最高法院八十六年度台上字第一○三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一○三九號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

孫天麒律師

上訴人

乙○○ 男

右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月

十二日第二審判決（八十四年度上訴字第六五三六號，起訴案號：台灣板橋地方法院

檢察署八十三年度偵字第一六九四八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

發回部分：本件原判決引用第一審判決書所記載之事實，認定上訴人乙○○、甲○○分別基於概括之犯意，意圖營利，乙○○自民國八十三年九月十五日起至八十三年十月一日止，連續四次，在台北縣土城市○○街七十九號前檳榔攤，以每包新台幣（下同）八百元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予甲○○吸用或轉售，於八十三年九月二十五日晚上十時三十分，在同址以一千元之價格，非法出售一包安非他命與涂興安一次。甲○○自八十三年四月間起至八十三年十月初止，連續多次在台北縣中和市○○街六巷五號機車零件加工廠，以每包一千元之價格非法販賣安非他命與謝建忠、涂興安吸用，謝建忠部分每月約出售一至二次。嗣於八十三年十月五日下午七時許，為警在上開機車零件加工廠倉庫內查獲甲○○，甲○○於警訊中供出安非他命之來源係購自乙○○，因而破獲乙○○販賣等情。乃維持第一審分別論處上訴人等連續非法販賣化學合成麻醉藥品累犯罪刑之判決，駁回彼等在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠第一審判決事實欄認定上訴人等意圖營利非法販賣安非他命，理由內並未說明認定意圖營利所憑之證據及認定之理由，而上訴人甲○○非法販賣安非他命予凃興安部分，未據檢察官起訴，何以得予審判，第一審判決理由內未見說明，原判決引用第一審判決書所記載之證據及理由，對上開案情重要事項第一審未予論述部分，均未補充記載其理由，自屬理由不備。㈡原判決理由內謂凃興安於警訊時供認在綽號「阿明」即乙○○之檳榔攤，向乙○○買四次安非他命等語，然經核閱其警訊筆錄，並無該項供述（見偵查卷七、八頁），又第一審判決理由內雖謂凃興安於警訊時供認於八十三年九月二十五日晚上二十時三十分，在綽號「阿明」即乙○○之檳榔攤向乙○○買過安非他命，而認定乙○○於該項時地，有非法販賣安非他命一包予凃興安行為，然經核閱該項警訊筆錄，凃興安於警員問其是否曾向綽號「阿明」之男子買過安非他命時，係答稱：「沒有，但甲○○曾於八十三年九月二十五日約下午二十二時三十分許，帶我到「阿明」檳榔攤拿過乙小包安非他命」（見偵查卷七頁背面），並非供述向乙○○買安非他命，原判決引用第一審判決書所載上開證據，均與卷存證據資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈢第一審判決理由內記載關於甲○○於八十三年十月五日下午七時，為警查獲後打電話向乙○○表示欲購安非他命之事，雖經乙○○表示有四公克安非他命值二萬元可出售之意，因該次甲○○之購買行為係出於警員之誘使，非出於其本意，亦即僅有賣方之意思，並無買方之合致，是乙○○就該次行為，尚不構成非法販賣安非他命罪云云，然非法販賣麻醉藥品罪，並不以販入後復行賣出為要件，只需以營利為目的，將麻醉藥品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，上訴人乙○○如係意圖營利而販入安非他命，則縱上開甲○○向其購買安非他命，係出於警員之誘使，非其本意，亦無礙其非法販賣麻醉藥品罪之成立，第一審判決謂不構成該罪，饒有研究餘地，原判決引用第一審判決該項理由，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。

駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○非法吸用麻醉藥品部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，該上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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