最高法院八十六年度台上字第二六四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二六四一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許山木律師

右上訴人因重利案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月三十日第二審判決 (

八十五年度上訴字第七五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字

第一四四九○號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決以上訴人在法務部調查局台北市調查處 (以下簡稱調查處) 之自白，及刊登報紙之廣告收據，採為認定上訴人自民國八十三年五月間起，經營地下錢莊，以重利為常業之證據。惟原判決認定為共犯之李劍鳴、衛春豐、鄭啟明等人，於檢察官偵查中已澄清未在上訴人之處所任職、或僅去幫忙送錢給別人等情。依此判斷，則上訴人所辯，至八十四年四月間始開始經營地下錢莊，是否全無可採？原審未就上訴人之自白調查是否與事實相符，即採為論罪之基礎，有判決不適用法則及理由矛盾之違法。㈡原判決依據上訴人在檢察官偵查中之自白，及證人黃祖凱在調查處之供述，認定黃祖凱曾向上訴人經營之地下錢莊借錢。惟上訴人嗣後已辯稱：黃祖凱係向上訴人之前手，即黃姓地下錢莊借錢，嗣黃姓地下錢莊將黃祖凱所簽發之支票轉交上訴人，故上訴人方擁有黃祖凱之資料。且黃祖凱於原審亦證稱：伊向黃姓者借錢，其後支票轉到上訴人手上。茍黃祖凱曾向上訴人借錢五、六十次以上，金額在新台幣 (下同) 二百萬元以上，何以帳冊內無明細之資料？是上訴人所辯非無審酌餘地。㈢原判決以上訴人在調查處之自白，認定上訴人每月貸放二百至三百萬元，可營利六十至一百萬元。然上訴人當時亦供稱：「其中尚不包括向他人調借應支付之利息」，原判決未斟酌上訴人向他人借款亦應支付利息，認定上訴人每月獲利六十至一百萬元，與證據資料不相適合，有理由矛盾之違法。㈣所謂常業犯，係指以犯罪為職業並恃以維生而言。上訴人於八十

二、三年間，曾任職於金枝實業有限公司、健僑企業有限公司、汎泰印刷企業有限公司、宏鎰營造有限公司及豐盛興業有限公司，原判決疏未考慮，亦有違誤。㈤刑法第三百四十五條之常業重利罪，以乘他人急迫、輕率或無經驗而為之，為構成要件之一，必須被害人先有急迫、輕率或無經驗之具體情事，其後犯罪行為人，乘而利用，貸予金錢，始克相當。此項犯罪事實應詳記於事實欄，並於理由說明其憑以認定之證據，乃原判決未於事實欄詳為記載，理由亦未詳細說明，自屬理由不備。㈥上訴人素行良好，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，為照顧家計並負擔父母、子女及殘障之弟弟生活費，方經營地下錢莊，請改依普通重利罪論處，或宣告緩刑云云。

惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○共同常業重利罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。按被告之自白及共同被告所為不利於己之陳述，是否與事實相符？證人之證言是否可採？均屬事實審法院認定事實與證據取捨之職權範圍。又刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為常業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業或兼營其他事業，亦無礙成立常業罪。

若乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為常業者，即應成立刑法第三百四十五條之常業重利罪。至於其用以借貸之資金來源如何？是否應另支付他人利息？乃另一問題，與常業重利無涉。原判決依卷證資料認定上訴人甲○○自八十三年五月間起，在台北市○○○路○段一八一號七樓之二，經營地下錢莊，以月薪三萬元僱用其知情之弟李劍鳴及衛春豐為職員，及自八十三年十一月間起僱用知情之鄭啟明為職員，基於共同之犯意，在中國時報刊登廣告招徠急需借款之不特定人，陸續在上址乘黃祖凱及其他不詳姓名者急需用錢之際，由借款人簽發支票做為擔保後，貸予金錢，借款日息為每萬元八十元至一百二十元，收取與原本顯不相當之重利，每月 (原判決事實欄誤載為每日) 約貸放二百至三百萬元，可獲取六十至一百萬元不等之利息，並以此為業，迨八十四年五月十一日為法務部調查局查獲等情，已敘明上開犯罪事實已據上訴人在調查處詢問時坦承不諱，核與共犯李劍鳴、衛春豐、鄭啟明及證人黃祖凱、戴素明所供情節相符，並有報紙廣告及與客戶往來帳冊扣案可稽，並以上訴人及李劍鳴、衛春豐、鄭啟明等人均供稱該地下錢莊貸款之日息為每萬元八十元至一百二十元，換算月息為每萬元每月二千四百元至三千六百元，顯係重利，借款人如非急需，實無甘願負擔如此重利之理，上訴人顯係乘他人急迫貸以金錢而收取重利甚明。並說明上訴人僱用職員數人，已經營約一年之久，每月約可獲利六十萬元以上，顯係以之為常業，因認上訴人確有常業重利之犯行，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人提出所得稅申報書影本以證明其在其他公司另有工作，辯稱非常業犯；及證人黃祖凱嗣後翻異前供，改稱未向上訴人借款云云，均不可採等情，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在，亦無上訴意旨所指有適用法則不當、理由矛盾或理由不備之情形。上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴既係違背法律上之程式應從程序上駁回，則所請緩刑之宣告，無從斟酌，併予敘明。又原判決事實欄，雖將每「月」約貸放二百至三百萬元，記載為每「日」約貸放二百至三百萬元，惟參酌理由二之㈢及五之㈡之說明，顯係誤寫，尚不影響於全案情節與判決之本旨，原審非不得以裁定更正，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭