最高法院八十六年度台上字第三一五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三一五六號

上訴人

乙○○ 男

上訴人

甲○○ 男

共同選任辯護人

翁瑞昌律師

　　　　　　　　陳文欽律師

右上訴人等因背信案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年四月二十五日

第二審更審判決 (八十五年度上更㈠字第八六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察

署八十三年度偵字第二○九號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○因知悉羅海有意將其所有坐落嘉義市○○段第一四○○、一四○九、一四一○等地號三筆田地，授權其弟謝業泰出售，竟共同意圖為自己不法之利益，明知羅海並未授權甲○○，且該三筆土地之總售價僅新台幣 (下同) 三千六百萬元，竟於不詳時地，在羅海之委託授權書上加註甲○○姓名 (不足以生損害於羅海及他人) ，旋於民國八十一年八月初，在嘉義市○○路詩情畫意西餐廳，出示予林長輝，擬由林長輝以三千六百萬元購買後，再以高價轉售以圖暴利，因林長輝資力不足而作罷。乙○○、甲○○見目的未達猶不罷休，適由乙○○覓得江九如有意購買該地，江九如本想與地主直接洽談，惟乙○○謂如讓地主知悉有人想買，可能提高售價，由其代理接洽即可，江九如認為有理而請乙○○儘量低價買受。嗣乙○○竟違背江九如之委託，向謝業泰表示，彼等係代表財團出面購地，已花費不少金錢要回收，要求謝業泰勿將總價三千六百萬元告訴其他人，以便賺取差價，嗣乙○○隱瞞前開土地總價僅三千六百萬元，向江九如佯稱：前開三筆土地之所有人欲以每坪二萬零二百元出售。江九如不疑有他，僅認為二萬零二百元之數目合計為四，不吉，請乙○○與地主商談為每坪二萬零一百元。談妥後，於同年八月二十日，由江九如與謝業泰簽訂買賣契約，以每坪二萬零一百元成交，總價金為四千六百八十四萬八千三百二十六元。江九如於同年十一月二十日付清價金，並給付乙○○報酬二十萬元，乙○○又另向謝業泰拿取一千零七十二萬二千元之不法利益，再分紅予參與仲介之人，致生損害於江九如之利益等情，因而撤銷第一審諭知乙○○、甲○○均無罪之判決，改判論處乙○○、甲○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而違背其任務，致生損害於本人之財產罪刑，固非無見。

惟查：㈠本院前次發回意旨已指明原判決事實欄並未明白認定乙○○、甲○○如何受江九如委任而為江九如處理事務，能否謂乙○○、甲○○背信，即有待查明，乃原審法院於更審時，並未就此部分調查審認，事實欄之記載與更審前之判決仍然完全相同，致違誤之情形依然存在。㈡刑法上之背信罪，須以為他人處理事務為前提，且須為違背任務之行為；所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。如為他人介紹買賣不動產，即為訂約之媒介者，乃為居間行為，而非委任契約關係。原判決理由說明上訴人等之行為「屬於居間媒介之性質」 (見原判決理由一之㈣) ，事實欄卻認定上訴人等背信，事實所載與理由不相適合，自屬判決理由矛盾，當然為違背法令。㈢刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，僅應成立詐欺罪，不能論以背信罪 (本院六十三年臺上字第二九二號判例參照) 。原判決所認定之事實係：「乙○○隱瞞前開土地總價僅三千六百萬元，而向江九如『佯稱』前開三筆土地所有人要以每坪二萬零二百元出售，江九如『不疑有他』，……以總價金四千六百八十四萬八千三百二十六元購買」 (見原判決第二面第十三、十四行) ，檢察官起訴之事實亦同 (見偵查卷第七十五頁背面第三至五行) 。另被害人江九如也指稱：「被告等共謀騙我一千餘萬元」 (見原審第二四九○號卷第三十九頁及原審更一卷第三十四頁) 。則上訴人等之行為是否構成詐欺？原審未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣原判決事實欄記載甲○○在羅海之委託授權書上加註其姓名，但以括號註明不足以生損害於羅海及他人，然理由欄卻敘述「被告偽造其被授權之事證，俾便誘使不知情之人簽約後，再行轉賣，當時若林長輝有足夠三千六百萬元買受，再由林長輝轉賣江九如，則無從查出其暴利……」云云 (見理由一之㈢第十二至十四行) ，理由既說明用以誘使不知情之人簽約，則為何不足以生損害於他人？事實所載與理由亦不相適合。㈤科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。關於江九如被害部分，原判決理由已說明上訴人乙○○與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。然事實欄就江九如購買土地過程中，並未一語道及甲○○有分擔任何犯罪行為 (見原判決第二面第八至二十一行) ，其理由說明甲○○有行為之分擔，即失所依據。㈥原判決認定乙○○向謝業泰拿取之不法利益為一千零七十二萬二千元，然依卷內資料乙○○向謝業泰拿取之金額為一千零七十三萬二千元（見原審第二四九○號卷第四十二頁背面及見偵查卷第五十八至六十二頁），事實之認定與卷內訴訟資料不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。至於偽造文書不另諭知無罪部分，檢察官係依牽連犯裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分原則，應併予發回。又本件背信罪，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。另原判決理由一之㈡所載差額「一千零八千三百二十六元」，諒有誤寫，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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