最高法院八十六年度台上字第四○八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四○八八號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月二十三日第

二審判決（八十五年度上訴字第四五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十

四年度偵字第七三○九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係台灣省立台南社會教育館（下稱社教館）會計員，為依據法令從事公務之人員，因投資鑿井工程發生虧損，竟基於為自己不法所有之概括犯意，於民國八十四年三月七日收受鄭洲楠、蔣紹良建築師事務所退回之執行業務所得依法應予扣繳之稅款四十四萬零五百十四元（新台幣，下同），將之侵占入己，又於同年六月中旬至下旬，連續在其制作之付款憑單上，將上豪營造股份有限公司（下稱上豪公司，址設台南市○○路○段二五七號）及家世企業有限公司（下稱家世公司，址設台南市○○○街十四號二樓）之地址登載為上訴人之住址台南市○○路○段七十八號三樓，先後偽造各該公司及其負責人之印章，用以領取社教館向台灣省集中支付處（下稱省支付處）寄送應發給上豪公司之工程款一百四十一萬三千二百四十元之支票，侵占未遂，及用以偽造家世公司及社教館向省支付處遞送之「註銷省庫支票特別記載申請書」，持以申請並冒領應發給家世公司之面額二百四十三萬九千一百元之工程款支票一張，予以兌領，侵占入己等情，因將第一審論處上訴人侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑之判決撤銷，改論以依據法令從事公務之人員連續侵占公有財物罪刑，固非無見。

惟查：㈠、上開稅款係上訴人身為扣繳義務人，於給付前揭建築師執行業務所得四百四十萬五千一百四十二元應予扣繳百分之十而疏未扣繳，全數付與後，該建築師事務所發現自動繳還與上訴人收受，上訴人予侵占入己，有卷證可稽，乃原判決未於事實欄明確認定，並於理由欄詳敍其如何屬於公用（有）財物之理由，尚不足資為適用法律之依據。㈡、依卷證資料，上訴人係明知上豪公司之地址非為前開上訴人之住址，而於其職務上制作「付款憑單」時，將該公司地址登載為上訴人住址，並持以行使，寄送省支付處，申請付款與該公司，乃原判決就此部分事實，於事實欄僅載上訴人將之「填載」為上訴人住處（原判決正本第二頁第六行），且未於理由欄予以論罪，不無疏漏。㈢、原判決就上訴人侵占上豪公司之工程款未遂部分，僅於事實欄載稱上訴人以偽刻之該公司印章蓋用領取（同上第七、八行），而未明確認定於何時何地如何「着手」於侵占行為，而於理由欄述稱上訴人以偽造之該公司及負責人印章蓋用領取支票（原判決正本第五頁第一行），其意圖侵占該公司之工程款，係犯侵占公有財物未遂罪（同正本第四頁第十六、十七行），不但認事欠明，而且事實與理由互相矛盾。㈣、上訴人所制作用以申請付款與上豪及家世二公司之「付款憑單」，各有二份（聯），原判決未於事實欄明確認定其份（聯）數（同正本第二頁）；又原判決認定上訴人蓋用於受款人家世公司之二百四十三萬九千一百元支票背面及八十四年六月二十二日期「註銷省庫支票特別記載申請書」上家世公司及其負責人黃建能之印章俱為上訴人所偽造（調查站卷附件四及六－㈡），如屬實在，因該二組印章並不相同，應有四顆，但原判決附表一編號１載稱各一顆（共二顆）；再上訴人偽造上開申請書申請人社教館部分（上開附件六－㈡），僅有長官楊國平及上訴人之蓋章，並無任何記載，原判決竟杜撰載稱「偽造楊國平複核無訛而准向省支付處申請」及上訴人「初審無訛」等文字（原判決正本第三頁第六行、第五頁第六、九行）；俱與卷證資料不相符合。㈤、原審就檢察官起訴上訴人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第三款侵占職務上持有非公用財物罪嫌部分，變更法條，改依同條例第四條第一款侵占公用財物罪論科，乃未依刑事訴訟法第九十五條第二項之規定，於審判期日前向上訴人告知罪名之變更，俾其充分行使防禦權，於正當法律程序之踐行及程序正義之維護，殊有疏失。又該法條所稱「公用財物」包含「公有財物」，原判決未於理由欄加以說明，而於主文未依法條文字記載，逕自載稱為「公有財物」，於法定程式，亦不盡相符。㈥、原判決於事實欄認定上訴人偽造上豪及家世二公司及其負責人之印章持以使用，暨偽造二份家世公司名義之「註銷省庫支票特別記載申請書」及使省支付處不知情之承辦人為註銷「禁止背書轉讓」之不實記載（原判決正本第二頁第十四、十五行、第三頁第八、九行），但未於理由欄予以論罪或說明此等部分與所論重罪之法律關係，亦嫌理由不備。㈦、原判決認定之事實，如屬無訛，上訴人計犯刑法第二百十四條、第二百十六條行使第二百十條、二百十一條、第二百十三條各種文書及貪污治罪條例之侵占公用財物共計五罪，而互有牽連犯關係，原判決理由載稱其犯二罪而有牽連關係（同上正本第五頁第十四行），亦有理由矛盾之違誤。以上諸端或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又貪污治罪條例又於八十五年十月二十三日修正公布，原法院更審時應注意新舊法之比較適用，併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｔ