最高法院八十六年度台上字第四四一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四四一九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男

　　　　　　　　　　（另案在台灣花蓮監獄執行中）

右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月二十三日第

二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察

署八十三年度偵字第一○○二三、一○九七○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○之兄陳義彥在台北縣新莊市○○路五十二號經營旗艦ＫＴＶ，許金德擔任該ＫＴＶ之總經理，被告之友常至該ＫＴＶ飲酒作樂，因積欠帳款，招致許金德不滿，於民國八十二年十二月二十日，對被告加以指責，雙方引起爭執，致被告懷恨在心，頓萌殺機，於翌（二十一）日二十三時三十分許，基於殺人之犯意，以未經許可無故持有可供軍用之中共製黑星手槍一支及意圖供自己犯罪之用而持有，可供軍用之黑星手槍子彈數發，在旗艦ＫＴＶ門口等候，見許金德出來，即對之開槍射擊，射中許金德身體三處（三發子彈），其一為貫穿左大腿，其二為貫穿右上臂，其三為貫穿右腋窩及右背部。許金德受傷後及時逃避，始免於難等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍依牽連及想像競合關係從一重論處被告殺人未遂（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠按意圖殺人，為殺人之目的而無故持有手槍及子彈，其持有行為，因係包含於其意圖所犯殺人罪之內，固可認係意圖供犯罪而持有，與殺人罪間，亦有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重之殺人罪處斷。但如持有之初，並無殺人意圖，係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以殺人，則因無故持有槍礮彈藥，係屬繼續犯，其後為殺人而持有之行為，乃為原單純持有繼續犯之一部，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其後之持以殺人，而追遡至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪。其一行為持有手槍及子彈，固應依想像競合犯規定論處，但持有手槍與殺人罪間並無牽連關係，應分論併罰。

故於無故持有手槍殺人之情形，其究係先持有，嗣於持有行為繼續中，因某種原因，始持以殺人，抑持有之目的即在殺人，關涉法律之適用，自應於事實欄內為明確之記載。原判決於事實欄籠統記載「甲○○因友人常至旗艦ＫＴＶ店飲酒作樂，簽帳後積欠帳款未付，引起該店總經理許金德之不滿，乃於八十二年十二月二十日就此對甲○○加以指責，雙方致起爭執，甲○○因而懷恨在心，頓萌殺機，於翌日即八十二年十二月二十一日二十三時三十分許，基於殺人之犯意，以未經許可無故持有可供軍用之中共製制式黑星手槍一支，及意圖供自己犯罪之用而持有，可供軍用之黑星手槍子彈數發，在該旗艦ＫＴＶ門口埋伏等候，嗣見許金德自該ＫＴＶ走出，即持該黑星手槍對許某開槍射擊……」等情。而於被告究係先無故持有手槍及子彈，嗣於無故持有行為繼續中，因與許金德發生爭執，對許金德懷恨在心，始起意殺人而以該黑星手槍射擊許金德﹖抑起意殺人後，始為殺人而持有該槍、彈，其持有之目的即在殺害許金德﹖所謂「意圖犯罪」，究何所指﹖殺害許金德是否包含於其所謂之「意圖犯罪」範圍內（如否，則二罪亦無牽連關係），語意不明，事實尚欠明瞭，如屬後者，則理由欄有關「參以被害人許金德於警訊時稱：『我沒有看清楚當時（甲○○）所開槍枝類形，但我〞曾〞在旗艦ＫＴＶ內看過他喝酒時拿出中共黑星手槍及彈匣』等情，足認被告（上訴人）係持中共黑星手槍射擊許金德」（原判決第二頁反面倒數第四行至第三頁正面第一行），及「被告甲○○係因其友人經常至旗艦ＫＴＶ飲酒作樂，……甲○○始懷恨在心，而萌殺人之犯意，乃以『先前』未經許可無故持有可供軍用之中共製制式黑星手槍一支及子彈數發，在該旗艦ＫＴＶ門口埋伏等候，圖射殺許金德報復」

云云之敍述（原判決理由二－㈧），與事實欄之記載即有矛盾。若為前者，原判決將應分論併罰之二罪，論以牽連犯之裁判上一罪，並將其原單純無故持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，亦有未當。㈡據許金德供稱：「於八十二年十二月中旬某日凌晨零時許，在……前遭甲○○……持不明手槍槍殺我」、「因為甲○○曾帶同他的小弟來店裡喝酒，日後陳之小弟亦常來喝酒卻簽陳的帳，然後陳即交待店內員工不要讓陳之小弟簽帳，我就向陳稱……所以他懷恨在心就走了。隔天晚上我上班時有事外出，他在外面就開槍槍殺我，是他本人無訛。」、「（是）甲○○（拿槍射擊我）」（偵字第一一二五○號卷第五頁正、反面、第十八頁反面）、「……甲○○就生氣，然後到八十二年十二月聖誕節前幾天，我要外出，就被槍射擊」（偵字第一○○二三號卷第十九頁反面）、「當時看到的形象是甲○○」（第一審卷第二十八頁）等語。原判決並援引其上開供述為判決基礎之一，說明「被告甲○○如何因簽帳問題與許金德發生爭執，如何於上述時地持中共製黑星手槍射殺許金德，並……之事實，業據被告甲○○先後於……訊問時供認不諱，『核與被害人許金德指訴情節相符』

，……」（原判決理由二－㈠）。乃隨又謂「案發當時係半夜時分，許金德又是走出旗艦ＫＴＶ時，驟遭槍擊，其身體被擊中後，痛澈心扉，且變生肘腋，逃命唯恐不及，『豈有餘暇詳視究係何人開槍』﹖故……」云云（原判決第四頁正面第十至十二行），亦嫌判決理由矛盾，檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ