八十六年度台上字第五五六一號｜刑事：貪污｜裁判日期：86 年 09 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五五六一號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　葉春生律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年二月二十七日第二審判決（八十五年度上訴字第五七六二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第二一四一四號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十二年七月一日起至八十四年十一月十六日止，任職台北縣警察局三重分局大同派出所第二十勤區警員，為依據法令從事公務之人員。其負責之轄區，為台北縣三重市大同里㈡。依警察法施行細則之規定，有關警察業務之保安、正俗、交通、衛生、消防、市容整理、戶口查察、外事處理等事項均為其職掌之業務，交通違規之舉發即屬其職務上之行為。於八十四年七月間起，上訴人所負責前開轄區內台北縣三重市○○路、中正南路口站前囍事工地，正逢開挖地下室，須運出施工廢土傾倒之施工期，適上訴人於八十四年八月四日上午十一時前往上開工地，並以載運廢土之大貨車，裝載廢土未加蓋帆布，任其飛散之違規事實，開立違反道路交通管理事件通知單。承包該工地棄運廢土之包商宏潤工程有限公司（以下稱宏潤公司）駐工地之負責人林明珠鑒於其先前亦曾於承包台北市○○○路巴黎春天工地棄運廢土時，遭警員蕭聖訓藉故滋擾索賄（另案由台北地方法院檢察署偵辦中），因認上訴人亦係藉故刁難。為求得上訴人不再刁難，以使工地事務得以順利進行，乃指示公司人員謝祥能交付新台幣（下同）三萬元予上訴人充當加菜金。謝祥能即遵照上開指示，於同年八月初某日，俟上訴人駕車前往上址工地巡邏時，即進入巡邏車內，向上訴人轉達林明珠之意，請上訴人幫忙。上訴人雖予以拒絕，然見有機可乘，竟趁勢基於利用職務上之機會要求賂賄之犯意，表示該處做土方有行情，應向同業打聽等語，向謝祥能暗示索賄。謝祥能乃將上訴人之語意轉達林明珠知悉。數日後，上訴人打謝祥能之呼叫器，聯絡謝祥能，謝祥能知係上訴人為工地之事欲與伊聯絡，遂告知林明珠上情，林明珠雖無使上訴人違背職務之意思，惟為免得罪警員而不利工地事務之正常推行，乃再度指示謝祥能攜帶十萬元與上訴人聯絡並計劃錄音保全證據。嗣於八十四年八月間某日，經謝祥能與上訴人電話聯繫後，雙方約定在大同派出所內泡茶見面。會面後，謝祥能即表示其經公司授權前來洽談，工地要麻煩上訴人，要給加菜金，並以手在茶几桌上書寫「８」字（表示願意給付八萬元），上訴人未予同意，謝祥能乃再表示伊能力僅能爭取到這裡，並以手在桌上書寫「１０」字（表示願意給付十萬元），仍遭上訴人予以拒絕，並表示伊無法向所內四十餘名人員交待。上訴人隨即以手在桌上書寫「３０」字（表示要求三十萬元），而對於職務上之行為要求賂賄。因謝祥能未獲授權無法予以同意，乃表示要回公司商議，致上訴人索賄未果。事後，上訴人仍試圖與謝祥能聯絡，經林明珠告知有錄音情事始作罷，嗣於八十四年九月二十七日，經法務部調查局台北市調查處人員因另案前往台北縣三重市○○路四十九號十二樓宏潤公司執行搜索時，發覺上開錄音資料後，始查知上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，要求賂賄之罪刑，業已敍明係依憑證人謝祥能、林明珠之證述，復有經法務部調查局鑑定確為上訴人與證人謝祥能上開要求賂賄交談音質之錄音帶一捲扣案可稽，為其所憑之證據及認定之理由。而以上開扣案之錄音帶，經檢察官勘驗，雖無法辨識其內容是否與譯文相同，且法務部調查局台北市調查處移送時所製作之錄音帶譯文，與嗣後送鑑定之修正補充譯文內容亦不盡相符。但上開鑑定之修正補充譯文，係以重複播放比對法實施鑑定，有法務部調查局八十五年六月二十九日陸三字第八五○四四七五三號鑑定通知書之記載可按，且該局設備較為完善精準，其以上開比對法鑑定自較檢察官之辨識精準，亦較移送單位自譯之內容正確，上開鑑定內容復與證人謝祥能、林明珠之證述情節符合，堪可採為佐證，上訴人請求再送鑑定，核無必要。又證人林明珠於調查時之證述雖與證人謝祥能所述稍有出入，但其於調查時之證述，距案發時已有一個月許，所述些微出入，尚與常情無違；且林明珠因恐工地遭上訴人刁難，而委由謝祥能處理，上訴人亦不否認均由謝祥能與之接洽之事實，則謝祥能身歷其境，其證述自較林明珠接近事實，且有錄音帶一捲資為佐證，尚不因林明珠之證述稍有出入而影響上開事實之認定。另上訴人雖稱：林明珠曾提及她承包之上開工程，黑白兩道即拿了七十萬元，並說管區中祇有伊未要求賂賄，經伊以錄音機錄下該談話內容，並放置於派出所內務櫃內。惟伊經台北市調查處約談返回派出所後，該錄音帶不翼而飛，經詢問同事施重光等人，稱係主管謝禮記下令要求清理內務櫃，並取走該錄音帶等語，但為證人施重光、謝禮記所否認，上訴人該項辯詞，顯非有據，其所辯：未為上開索賄云云，亦無可取。再從證人林明珠、謝祥能所述，及錄音帶內容顯示，僅足認林明珠等行賄之目的，係在避免上訴人藉故刁難工地之施工，並無證據證明有使上訴人違背職務之犯行。又上訴人於上開錄音帶中雖表示派出所「裡面有四十幾個人」云云，與台北縣縣警察局三重分局大同派出所實際之員警總數不符，亦係上訴人為索取較高賄款而誇大其詞之情形，亦無悖於常情，分別於理由內予以指駁及說明。上訴意旨略稱：原判決係以扣案之錄音帶一捲為認定上開犯罪之證據，但詳核錄音帶內容，並無片言隻字提及上訴人係有對於職務之行為，藉故索賄之事實。另原判決以積極事實堪認上訴人係以違背職務之行為，要求賄賂，即認定係有對於職務上之行為要求賄賂，亦有可議。又原移送之錄音帶譯文，與送鑑定之修正補充譯文內容不相符，其內容之真實如何﹖與認定上訴人有無上開犯行至有關係，為期客觀，仍有再送鑑定之必要，原審認已無必要，尚屬調查未盡。再上訴人苟有向謝祥能跨大派出所有四十幾個人而藉以索取較高賄款，豈不成立利用職務之機會詐取財物犯行，原判決之認定事實亦有不當等語指摘原判決不當。經查，取捨證據、認定事實，乃事實審法院之職權，苟所為判斷與經驗法則、論理法則無違，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決係以證人謝祥能、林明珠之證述，及扣案之錄音帶一捲與相關證據，為認定上訴人犯罪之證據，並對上訴人之辯解及對上訴人有利之證據何以不予採取﹖ 分別於理由內予以指駁及說明，核無違反經驗法則與論理法則之情形。上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原審所為判決如何違背法令，徒就原判決採證認事之適法職權行使及已於理由內詳加說明之事項，任憑己見，漫為事實上之爭執，難謂與首揭法定之第三審上訴要件相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十六年九月十九日最高法院刑事第十庭審判長法官吳雄銘法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異書記官中華民國八十六年九月二十三日

最高法院八十六年度台上字第五五六一號

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