最高法院八十六年度台上字第五六八○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五六八○號

上訴人

丁 ○ 男

上訴人

乙○○ 男

上訴人

甲○○ 男

上訴人

丙○○ 男

右三人共同

選任辯護人　何俊墩律師

右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十

五年十月八日第二審判決（八十五年度上訴字第一四四五號，起訴案號：台灣高雄地

方法院檢察署八十五年度偵字第四八四一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

發回更審部分：本件原判決認定上訴人丁○、丙○○共同基於概括犯意，自民國八十四年十月起至八十五年二月止，三次自大陸地區私運輸入液態安非他命，各為四十公斤、五十一公斤、六十一公斤，在高雄縣鳥松鄉○○村○○路五十一巷五弄九號五樓上訴人乙○○住處略加加塩、冷藏結晶為固態後，非法販售予張永祥等人牟取鉅利。乙○○基於幫助販賣犯意，提供場所或將安非他命由五樓帶至一樓，以利販賣。上訴人甲○○則於八十四年十二月下旬，至乙○○處取安非他命約一公斤，販售予黃姓男子各等情。因而撤銷第一審各該部分不當之判決，仍處丁○、丙○○非法輸入化學合成麻醉藥品、乙○○幫助非法販賣化學合成麻醉藥品、甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品等罪刑，固非無見。

惟查：㈠輸入、販賣化學合成麻醉藥品各為獨立之犯罪行為，其間並無必然之關連，即難謂有低度行為與高度行為之吸收關係，故輸入後復行賣出，兩罪間應成立牽連犯，為本院確定之見解。原判決認販賣安非他命之犯行為輸入犯行所吸收，適用法則非無可議。㈡連續幫助與幫助連續原屬有別，如基於概括犯意，多次幫助他人犯罪，為連續幫助；如以一幫助行為，幫助他人連續犯罪，則為幫助連續，就幫助犯言，僅有一次之犯罪行為。原判決主文載乙○○幫助連續非法販賣化學合成麻醉藥品，事實欄亦謂其基於幫助販賣之犯意，提供場地、整理工作場所、準備茶水、報告安非他命結晶情形及將之由五樓帶到一樓等情，理由欄卻稱乙○○多次幫助非法販賣安非他命，構成連續犯，主文、事實與理由矛盾。究乙○○所為屬連續幫助或幫助連續，自應詳查審認，明確認定。㈢原審既認乙○○為幫助犯，理由又載丁○、丙○○就販賣安非他命部分與乙○○、甲○○為共同共犯；對甲○○如何論為共同正犯，亦未詳敍憑以認定之理由；又既認定丁○、丙○○由大陸廣東省南澳裝船輸入安非他命至台南市安平漁港，有無違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條規定，而犯同法第八十條第一項之罪，未予查明，均有證據調查未盡及理由不備、理由矛盾之違法。㈣乙○○供稱拿安非他命一公斤予甲○○，丙○○亦謂乙○○曾送安非他命交甲○○，惟交易未成各等語（偵查卷第十四頁、第七頁反面、第八頁），則甲○○所犯非法販賣安非他命，是否既遂，亦非無疑，原審率予判決，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，此部分應認有發回更審之原因。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○因非法吸用化學合成麻醉藥品案件，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。此部分其上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ