最高法院八十六年度台上字第五九四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五九四五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

張豐守律師

被告

乙○○

被告

丙○○

右　一　人

選任辯護人　劉興吉律師

　　　　　　　　林辰彥律師

　　　　　　　　黃淑怡律師

右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年四月三十

日第二審更審判決（八十五年度重上更㈡字第二十號，起訴案號：台灣台中地方法院

檢察署八十一年度偵字第九七○五、九八一八、九九○七、九九○八、一○九一○號

），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為台中市政府工務局建築管理課（下稱建管課）課長，負責綜理、督導台中市建物建築執照、使用執照之核發，興建中建物之查驗等工作；被告丙○○為該局建管課技士，負責建物建築執照、使用執照之核發，均係依據法令從事公務之人員；被告乙○○係甲○○之同居人。民國八十年二月間起，甲○○、丙○○負責審核台中市○○○路○段一六○號、一六○之一號龍邦建設股份有限公司（下稱龍邦公司）之雙子星世貿三十七層超高大樓（下稱世貿大樓）Ａ、Ｂ二棟使用執照之核發。而龍邦公司負責世貿大樓使用執照申請跑件工作之該公司工務部課長簡宜璋與丙○○係舊識，謝某於七十九年底得知欲順利取照須向建管課等單位致送禮物。又明知其公司興建之世貿大樓為地上樓三十九層（不含屋頂突出物），與當初送審核准之設計圖說為三十七層者有所不符；但為使世貿大樓之使用執照能順利核發，遂於八十年二月間向其公司副總經理高金源報告，計畫致送新台幣（下同）二十萬元給建管課承辦人員丙○○、送三十萬元給建管課長甲○○作為活動費用。並由龍邦公司設計部副理洪秋頌至甲○○同居人乙○○位於台中市○○路六二六巷二○之二號三樓即來福賓館旁巷弄內之公寓三樓之住處，向乙○○表示希其能對世貿大樓使用執照之核發多予關照，不要刁難。乙○○即依洪秋頌之意轉知丙○○及甲○○；丙○○及甲○○分別表示會在能力範圍內盡量予以幫忙。丙○○明知世貿大樓送審核准之設計圖說為地上三十七層，且於核發使用執照前，至現場履勘時，亦發現第三十八層、三十九層已蓋有鋼樑及支柱，與核准之設計圖說不符，竟於現場勘查後，違背職務，在其職務上制作之審核表上，虛偽登載建物與核准圖說相符，據以於八十年四月間違法核發世貿大樓Ａ棟之使用執照，又於同年五月間違法核發Ｂ棟之使用執照。

龍邦公司取得世貿大樓Ａ、Ｂ二棟之使用執照後，即按原定計畫，於八十一年六月間由該公司副總經理高金源將現金二十萬元及三十萬元分別裝於袋內交給謝宜璋，指派謝宜璋分別致送賄款予丙○○及甲○○。謝宜璋即於同月某日携帶禮盒內裝現金三十萬元，偕其公司不知情之設計部副理洪秋頌至台中市○○路來福賓館旁巷之乙○○住處，交由乙○○轉交予甲○○，乙○○當場收受該三十萬元賄款。又於同年六、七月間携帶水果禮盒，內裝現金二十萬元，至台中市○○區○○街二八○號丙○○住處，適丙○○不在家，由鄭妻賴秀英代為收受，鄭妻並於是日晚間丙○○返家後，告知謝宜璋前來致送二十萬元賄款一事。謝勝程為鴻成建築工作室負責人，專門替人申請建造執照，因常至台中市政府建管課洽公送件，乙○○亦常替建築業界送件，彼此因而認識；建築業界均知乙○○是甲○○之同居人，有較難辦之建築執照申請，會透過乙○○辦理。八十年底八十一年春節前，非格設計工作室負責人邵晞及該工作室設計部經理楊宗睆兩人，請謝勝程為其所負責設計、請照之廣益建設股份有限公司（下稱廣益公司）之林海甲店舖集合住宅興建工程案（下稱「林海甲集合住宅工程」；又該工程案於銷售時，係以「圓緣」作為案名）申請建造執照，邵晞及楊宗睆二人表示，因超高樓層之集合住宅申請領執照時，須向台中市政府工務局之「建設執照預審小組」（下稱預審小組）申請核發，而該「林海甲集合住宅工程」，在第一次送預審小組預審時，預審小組成員認為該案之建物高度有問題不能交照，該案因而遭退件，如要通過預審小組之審核，勢須改變原有設計圖，但廣益公司已將該案之房子賣出，故設計圖不能修改，否則該工作室會被建設公司罰款。經邵晞、楊宗睆二人一再請託，謝勝程答應為非格設計工作室代跑該「林海甲集合住宅工程」案為其申請建造執照。翌日（八十一年農曆春節前）晚上八時許謝勝程携帶一個香菇禮盒內放二萬元現金，至前開乙○○住處找建管課甲○○課長，甲○○與乙○○即共同基於收受賄賂之概括犯意聯絡，對於職務上之行為收受該禮盒及二萬元賄款，甲○○並表示該「林海甲集合住宅工程」案，他沒有意見，預審小組委員說可以就可以，設計圖要更改是預審委員會之意見。謝勝程將上情告知邵晞及楊宗睆，因邵、楊二人表示盡量向甲○○課長拜託不要更改設計圖，次日晚上近八時，謝勝程又到前揭乙○○住處找甲○○課長，並帶一瓶酒內放現金一萬元，由甲○○及乙○○收受該酒及一萬元賄款，甲○○仍表示該案預審委員會通過就可以。因該「林海甲集合住宅工程」案拖延未決，無法取得建造執照，謝勝程明知建管課人員並未索取高達一百五十萬元或二百萬元之賄款，竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，向邵晞及楊宗睆二人詐稱若欲使此案順利通過須要花大筆交際費，數額約需一五○萬元，邵晞即將情告知廣益公司副董事長陳君旭，經討論後由廣益公司及非格設計工作室各負擔二分之一，即各負擔七十五萬元之交際費。廣益公司及非格設計工作室之負責人因此均陷於錯誤，由廣益公司於八十年十一月間開立面額各七十五萬元之即期支票二張交給邵晞，邵晞將之存入非格設計工作室之帳戶，並隨即開立一張九十萬元之支票在非格設計工作室交給謝勝程，謝勝程於八十年十一月二十二日將該九十萬元存入其在台中市第二信用合作社東南分社帳號0000－000000－0帳戶內。八十一年三月間該「林海甲集合住宅工程」案經預審小組第二次審查，仍未獲核准通過，廣益公司董事長林海甲、副董事長陳君旭及謝勝程三人前往台中市政府找建管課甲○○等相關人員，研究本案所適用建築法規問題，可否依建築技術規則第十六條規定辦理。翌日陳君旭表示該案已可依建築技術規則第十六條規定辦理，謝勝程即向楊宗睆表示要拿餘款六○萬元，楊宗睆經邵晞同意，於同年五月十日開立非格設計工作室在台中市第三信用合作社西屯分社三二六三－六帳號之票號ＲＡ0000000、發票日八十一年五月十一日面額六十萬元之即期支票一張，由楊宗睆持至謝勝程之辦公室交給謝勝程，謝勝程取得六○萬元後之次日，前往台中市○○街五三六號五樓之三乙○○之新宅，並拿一信封內裝五萬元，請乙○○向甲○○課長關說，以使該「林海甲集合住宅工程」案在第三次預審時可以順利通過，乙○○當場收受該五萬元賄款並告知甲○○，結果該工程案於第三次預審時，仍未過關。謝勝程乃於八十一年五月十四日將該一百五十萬元退還給邵晞及楊宗睆，陳君旭為使該「林海甲集合住宅工程」案能儘早通過取得建照，復要求謝勝程繼續辦理該案件，謝勝程及趁廣益公司及非格設計工作室急於取該工程案之建造執照之機會，於八十一年六月間，向廣益公司副董事長陳君旭詐稱如欲使該「林海甲集合住宅工程」案順利過關，需二○○萬元之活動費以打通關節為詞，陳君旭、邵晞及楊宗睆均因而陷於錯誤，由廣益公司於八十一年六月二日開立台中市第九信用合作社南屯分社三八六－二帳款、票號ＷＡ000－0000號面額二○○萬元之即期支票一張交給楊宗睆，楊宗睆親赴前揭合作社提領二○○萬元現金，送至台中市○○路謝勝程之辦公室，由謝勝程之助理小姐魏素娟點收，謝勝程將該款於八十一年六月二日存入其設在台中市第二信用合作社東南分社之0000－000000－0帳號內，並以定存存入，翌（六月三）日，謝勝程至前揭第二信用合作社東南分社0000－000000－0帳號提領二十萬元現金，於當天下午下班時間，在台中市政府廣場前，於甲○○正要駕駛台中市政府九人座箱型公務車離開市政府時，用黃色牛皮紙袋包好該二十萬元賄款交給甲○○，請其幫忙使「林海甲集合住宅工程」案及早順利通過，甲○○對於職務上之行為當場收受該二十萬元賄款，並表示該「林海甲集合住宅工程案」在八十一年六月八日預審小組審查會上追認後即可發建造執照，同月八日預審會果然通過上述「林海甲集合住宅工程」案。因認甲○○、乙○○共犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂及第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂等罪嫌；丙○○涉犯同條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂及刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌。惟經調查結果，被告等之犯罪，尚屬不能證明，因而撤銷第一審之有罪判決，改判諭知被告等無罪。固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件原審判決認被告等不成立犯罪，無非以甲○○、丙○○承辦核發龍邦世貿大樓Ａ、Ｂ棟之使用執照，並無不法情事。龍邦公司於取得使用執照後，擅自加建第三十八、三十九樓之違章建築，與原先核發使用執照應無關連（原判決理由三末段），為其主要論據之一。然依卷存訴訟資料，高金源在檢察官偵查時供稱：「為使該棟大樓美觀，故在原鋼骨結構時，即將鋼骨建至三十九層，以方便事後加蓋……」（偵字第一○九一○號卷第十頁背面）。又證人即另案被告高金源、謝宜璋所犯行賄案件中，承包龍邦公司世貿大樓鋼骨結構工程之中國鋼鐵結構股份有限公司工地主任鍾國璋，於該案偵查時證稱：「鋼骨安裝工程第十四節之ＰＨ１（指閣樓一樓）、ＰＨ２（指閣樓二樓）、ＰＨＲＦ（指閣樓頂樓），均在第三十七樓之上，於七十九年九月間施工完畢」各等語（另案台中地檢署八十一年度偵字第一五○七九號卷第十二頁），復有七十九年九月十七日開立之世貿大樓第三十八、三十九層工程款之統一發票一張可稽（同上偵查卷第十六頁），如屬無訛，則世貿大樓第三十八、三十九層鋼骨安裝工程，似係在八十年五月二十四日核發使用執照之前，即已施工完畢，並支付工程款。則能否得遽認龍邦公司於取得使用執照後再擅自板模灌漿，完成第三十八、三十九層之建築，而未違背核准興建三十七層之設計圖說？即待調查澄清。究竟實情如何，對認定被告等有無犯罪，至關重要，原審就此未進一步詳查審究明白，逕以世貿大樓第三十八、三十九層係龍邦公司於取得使用執照後，擅自加蓋之違章建築，與原先核發使用執照應無關連等詞為由，而為被告等有利之論斷，有嫌速斷，且難昭折服。㈡核發使用執照過程中，丙○○履勘現場時，似已知第三十八、三十九層建有鋼樑、支柱（偵字第一○九一○號卷第四十九頁），乙○○又曾供稱：「洪秋頌在龍邦公司世貿大樓使用執照申請書送至台中市政府建管課掛號後，曾到我住處向我表示，希望能替該二棟大樓使用執照之核發多予關照，我基於朋友之情，曾找承辦人丙○○在能力範圍內儘予幫忙。

另外，我也向甲○○表達龍邦公司希望讓使用執照順利核發，不要刁難之意思。鄭、張二人均表示會在能力範圍內予以幫忙」（偵字第九七○五號卷第一六九頁）。又高金源所有之筆記本記載：世貿使照費用，丙○○、甲○○（偵字第一○九一○號卷第十五頁）之意，係支付張瑞宗二十萬元，甲○○三十萬元等情，並經高金源供明在卷（同上偵查卷第十一頁）。似與謝宜璋證稱：到八十年五月間取得使用執照後，再分別送乙○○三十萬元，丙○○二十萬元等語情節相符（同上偵查卷第二十四頁），上述諸端，是否均尚非全無可信？倘丙○○履勘現場時，已知悉第三十八、三十九層建有鋼樑、支柱，與核准設計圖說不符，是否已知龍邦公司在於留待取得使用執照之後再行灌漿，則龍邦公司申請使用執照時，關說通融於先，事後送錢答謝，此項收受金錢財物之行為，其因何在？原審未詳為審究明白，逕以龍邦公司若使世貿大樓之使用執照能順利核發，而交付賄賂給被告等，理應於使用執照核發之前，始合情理。

而以龍邦公司交付被告等賄賂之時間，為龍邦公司取得使用執照後之八十年六月間，有違情理等詞，遽認被告等未收受賄賂，對被告等有利之論斷，亦有可議。㈢關於廣益公司所建「林海甲店舖集合住宅大樓」部分，謝勝程在檢察官偵查時供稱：「……我去領了二十萬元，在當天下午下班時，在市政府廣場前，甲○○開一部廂型車離開，我交給他，請他幫忙，他有收取，……沒有退還……」等語（偵字第九八一八號卷第三十二頁）。核與甲○○所供：當時謝勝程有交付一包牛皮紙包好之賄款，放在其廂型車座位旁邊之語，情節似亦相符（偵字第九九○七號卷第十九、二十頁）。則謝勝程指陳致送賄款二十萬元給甲○○之語，何以仍全無可信，亦應詳予敍明。實情如何，對認定甲○○有無該部分之犯罪，至有關係。原審疏未作進一步之調查，逕以「林海甲店舖集合住宅」申請建造執照案，經預審委員會決議修改設計圖，最後廣益公司確實有修改設計圖，降低臨六米道路之高度，以符合規定，其能取得建造執照，已在預料之中，謝勝程實無再送二十萬元予甲○○請其幫忙之必要。況謝勝程與甲○○曾有怨隙，是其所供甲○○收取二十萬元，顯不合情理為由，而為甲○○該部分為有利之論斷，併有可議。㈣按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官就丙○○部分，係以丙○○牽連犯貪污治罪條例（修正前）第四條第一項第五款，刑法第二百十三條之罪提起公訴。丙○○有無犯刑法第二百十三條之公務員職務上登載不實罪，原判決理由內就該部分未為必要之論述，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由八關於乙○○有無詐欺部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭