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in判決書

最高法院八十六年度台上字第六二八七號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六二八七號 上　訴　人　甲○○ 丙○○ 丁○○ 乙○○ 右三人共同 選任辯護人　李志男律師 右　一　人 選任辯護人　陳俊斌律師 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月六日第二審判決（ 八十四年度上訴字第六六○四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵 字第一七二五、一七二六、二三七六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○為基隆市政府建設局市場管理課技士，承辦市場遷建相 關業務，係依據法令從事公務之人員，竟於民國八十二年七月間，藉承辦基隆市農產 品批發市場第一期建築工程（下稱農產品批發市場一期工程）之機會，將其持有公務 上應秘密之工程預算書及圖說（含附件及預估底價），違背職務交予友人即上訴人丙 ○○，託其交予有能力承包該工程之營造商參考，並使之得以順利投標，嗣因丙○○ 之妻即上訴人丁○○在天乙營造有限公司（下稱天乙公司）擔任會計職務，丙○○與 丁○○明知甲○○有意藉此取得不法報酬，即基於幫助甲○○收取賄賂之犯意，且與 甲○○復有共同洩露國防以外機密之犯意聯絡，於同年八月初，將得自甲○○之預算 書及圖說，交與天乙公司之負責人即上訴人乙○○參考，乙○○取得該等資料後，交 由公司副理林水永核算結果，僅需約新台幣（下同）九千萬元即可承包，較該工程建 築師估價一億一千八百八十萬零六千零九元，價差達二千餘萬元，有厚利可圖，乙○ ○乃以一億一千一百萬元投標，同年八月二十日開標結果，以最低標取得議價權，再 經減價一百萬元，終以一億一千萬元得標，並於同年九月十一日與基隆市政府訂立工 程合約，事後，甲○○向乙○○索得賄款五萬元，作為其違背職務提供工程預算書及 圖說之代價。嗣該工地由柏盛營造有限公司承包之前期整地工程，因相關驗收手續無 法完成，尚未取得使用執照，致天乙公司承包之上開工程無法接續進行，乙○○因不 堪人員機具閒置，亟欲開工，乃於同年十月六日以該公司八十二年十月六日天工乙字 第八二○三○號函請基隆市政府通知該公司開工，並請求承辦人員甲○○居間多予協 助，詎甲○○因之另行起意，藉此職務上行為之機會，向乙○○要求賄款五十萬元， 嗣基隆市政府因上開農產品批發市場一期工程，係經行政院農委會及省政府農林廳核 撥補助及計劃執行列管之八十二年度核補項目，又該工程因連續多次流標，延宕不少 時日，為免補助遭中斷而無法興建，始於同年十月二十二日發文通知天乙公司得先行 開工，天乙公司終於同年十月二十七日申報開工，乙○○遂依約交付賄款五十萬元與 甲○○。開工後，甲○○又基於前揭違背職務而要求賄賂之概括犯意，多次向乙○○ 表示，其可將工程變更設計，虛增處理棄土數量一萬立方公尺（處理棄土每立方公尺 單價四百七十二‧二元），使天乙公司可獲得追加工程款之利潤四百餘萬元，然要求 平分追加工程一半之工程款，或由天乙公司一次給予五十萬元賄款，惟乙○○認現場 核算棄土量非甲○○之職務，亦不相信甲○○有此能耐，故始終未予同意等情。因而 撤銷第一審關於甲○○、丙○○、丁○○部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條 ，依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背 職務之行為收受賄賂及依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑； 論處上訴人丙○○、丁○○幫助依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受 賄賂罪刑；維持第一審論處上訴人乙○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職 務之行為交付賄賂罪刑，駁回其在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，否則其判決當然為違背法令 。本件原判決事實記載甲○○將其持有公務上應秘密之工程預算書及圖說（含附件及 預估底價），違背職務交予丙○○，託其交予有能力承包上述之「農產品批發市場一 期工程」之營造廠商參考，並使之得以順利投標，丙○○與其妻丁○○於八十二年八 月初，將得自甲○○之預算書及圖說交予天乙公司之負責人乙○○云云。並未於理由 內敍明憑以認定之所謂工程預算書，僅說明甲○○、丙○○、丁○○共犯刑法第一百 三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，已有判決不載理由之違法。又稽之 卷內資料，據檢舉人林水永於法務部調查局基隆市調查站（下稱基隆市調查站）接受 調查時稱甲○○於八十二年七、八月間提供給天乙公司負責人乙○○之工程設計圖及 預算單，經乙○○交予其核算，其在該預算單影印本第一頁附註處載明阿拉伯數字18 ,000、17,000、3,600 字樣，願意提供給基隆市調查站參考之語（見八十三年度聲字 第二七三號卷第二、三頁）。然卷附之經林水永為上述字樣記載之工程預算單（見八 十三年度偵字第一七二五號卷第四十五－五十、五十二－五十七頁）與原判決事實記 載之工程預算書（卷附之基隆市政府施工預算書內載工程名稱、經費預算金額，見相 關資料卷），係不相同之文件。且預估底價係記載於基隆市政府營繕工程購置財物核 定底價表內（尚記載擬定底價及核定底價，見同上相關資料卷），則原判決事實所記 載之工程預算書，究何所指﹖自有調查審明之必要。原判決對於甲○○所持有交付予 丙○○及其妻丁○○提供給乙○○者，究係工程預算單抑工程預算書﹖既欠明瞭，而 交付所謂之工程預算書，究有無連同基隆市政府營繕工程購置財物核定底價表一併交 付﹖亦均未加調查，予以明白認定，詳為記載，自有證據調查未盡之違法。原判決遽 認甲○○、丙○○、丁○○共犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之 秘密罪，是否適當，本院自屬無從憑斷。㈡、刑法第三十條第一項之幫助犯，非但行 為之外形可認為幫助，且主觀上有予以幫助之意思。若幫助之人，誤信為正當行為， 並無違法之認識，則其行為縱予正犯以助力，尚難遽令負幫助之罪刑。上訴人丙○○ 及其妻丁○○固未否認將甲○○持交之上述有關投標資料提供給乙○○之事實，惟均 否認有何犯罪行為。甲○○亦否認其有向乙○○索得賄款五萬元作為其違背職務提供 工程預算書及圖說之代價犯行。被指交付賄款五萬元予甲○○之乙○○於基隆市調查 站初訊時亦否認有此事實（見八十三年度偵字第一七二六號卷第四頁）。雖檢舉人林 水永於檢舉時所提交基隆市調查站之錄音帶五捲，其譯文甲○○與林水永對話錄音供 及五萬元還給乙○○之事，但原判決事實既認定上述工程於八十二年八月二十日開標 結果，乙○○以一億一千萬元得標，同年九月十一日與基隆市政府訂立工程合約，事 後甲○○向乙○○索得賄款五萬元，作為其違背職務提供工程預算書及圖說之代價等 情。則丙○○、丁○○就甲○○之此部分行為，原判決理由並未說明究給予如何之助 力﹖及為如何之犯意聯絡﹖即憑以認定犯罪事實之證據，均付闕如，遽予論處丙○○ 、丁○○幫助依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，殊難謂 無判決不載理由之違法。㈢、本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○對於依據法令 從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，駁回其在第二審之上訴，並引 用第一審判決書記載之事實、證據及理由。但該上訴人於一審否認犯罪，辯稱：伊僅 將丙○○夫婦交付之投標資料，交由公司副理林水永核算後，依法向基隆市政府投標 ，不知其內有預算書，並未因該工程而交付任何賄款，因林水永曾向伊索取三百萬元 未果，故設詞向伊套話，錄音後，藉以誣陷伊入罪云云。而一審憑以認定該上訴人犯 罪之證據，其中以檢舉人林水永所提供之錄音帶提及因預算書、開工事宜，先後給與 甲○○五萬元、五十萬元，且對甲○○就增加土方費用，要求賄款一事深表不以為然 等語為其論據。稽之一審判決所引據之八十三年度偵字第一七二六號卷第三十三頁正 面第八行、第五十七頁至第六十一頁譯文，該上訴人似未供承其先後給予甲○○五萬 元、五十萬元之事。而檢舉人林水永於接受基隆市調查局調查後即去向不明，偵查中 按其供述之彰化縣彰化市○○路二○三號地址傳訊結果，以遷移不明將原件退回（見 同上偵查卷第八十七－九十、一四六－一四七頁）。嗣經查明該林水永居住彰化縣秀 水鄉○○村○鄰○○街六十一號再予傳訊，經送達後，證人傳票由其本人簽收，有送 達證書在卷足稽（見同上卷第一五○頁）。該林水永拒不到庭作證，檢察官並未命拘 提，一、二審法院亦均恝置不顧，此攸關上訴人甲○○、乙○○是否成立犯罪，自有 續予傳拘訊問之必要，原審未就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項，予以調查，亦 不於判決理由內加以論列，遽行判決，亦難謂無證據調查未盡及判決不載理由之違法 。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因 。至原判決不另諭知無罪部分，本乎審判不可分之原則，應併予發回，合此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十三 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎法官 洪 清 江法官 李 璋 鵬法官 吳 昆 仁法官 劉 介 民右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日