最高法院八十六年度台上字第六六一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第六六一九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○即陳文遙）

　　　　　　　　　　男

　　　　　　　　　　現居台北市○○○路○段十九號九樓之七

右上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月三十日

第二審判決（八十四年度上訴字第二六一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署

八十四年度偵字第二八一一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○（即陳文遙）意圖銷售，於民國八十三年八月間，在台北市○○○路○段五十九號九樓之七，未經湯飛龍之同意或授權，明知「後天派陽宅學」錄音著作、「湯森陽宅真訣」、「陽宅精解」等語文著作之著作權為湯飛龍所享有，卻予以如原判決附表㈠、㈡、㈢所示之部分重製，部分改作而成「頂極易卦六十四宅」一書，公開販售並流通於市。因認被告有犯著作權法第九十一條第二項、第九十二條之罪嫌云云。經審理結果，被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：審理事實之法院，對於案內一切與罪名成立攸關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之證據以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。

原判決引據證人即中華民國地理師協會理事長楊金龍鑑定結果，認被告所著「頂極易卦六十四宅」並無抄襲告訴人湯飛龍所著「湯森陽宅真訣」及「陽宅精解」情事云云，而為有利被告之判斷。然稽之卷內中華民國地理師協會第二屆理事長楊金龍覆函所載，僅就被告所著「頂極易卦六十四宅」第二十九頁至第五十五頁內容為鑑定，並未及檢察官起訴書所指重製或改作告訴人之「後天派陽宅學」錄音著作及「湯森陽宅真訣」第九頁部分，原審並未就未鑑定部分詳為調查，以審明被告究有無重製或改作告訴人之「後天派陽宅學」錄音著作及「湯森陽宅真訣」第九頁部分，則事實尚欠明瞭，遽予判決被告無罪，不免率斷。又卷附之中華民國陽宅推廣協進會八十五年四月十三日陽推協州字第八五○三號函（見原審卷第九十六頁），所為不利於被告之鑑定，原判決並未敍明何以不足採為認定被告犯罪之證據，僅說明該協會理事長陳建州（即鑑定人）與告訴人湯飛龍間有師生情誼，即據被告之聲請改送中華民國地理師協會為鑑定，而採為判決基礎，自屬理由不備。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ