最高法院八十七年度台上字第三四四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三四四六號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

陳英鳳律師

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月二十三日第二審更審

判決（八十四年度上更㈡字第八六七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十一

年度偵字第一四三九○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○原係台灣台北看守所管理員，擔任戒護人犯工作，為依據法令從事公務之人員，竟生貪念，於民國（下同）七十九年十一月間，利用戒護人犯職務上之機會，獲悉該所在押被告陳水文（七十九年六月五日起因違反藥物藥商管理法案件被覊押）急欲申請保外就醫，明知陳水文之身體狀況與保外就醫之條件並不相符，在看守所內，向陳水文詐稱伊有辦法為其獲准保外就醫之機會，但須先付活動費新台幣（下同）一百萬元，事成之後再付一百五十萬元等語。致陳水文信以為真，於同年十一月間，其家屬至該所面會時，陳某央求其妻陳劉美秀與表姐何秋香等人籌借現款一百萬元，嗣由陳劉美秀於同月二十四日，自屏東縣新園鄉○○路一之一號住處北上，在台北縣土城市一不詳地點，將一百萬元交予甲○○。甲○○得款後先令陳某吃下不明藥物，再至該所醫務室抽血，於同年十二月十三日將陳某血液送至土城佑民診所檢驗結果，腎功能正常，僅尿酸偏高，陳某並未達獲准保外就醫條件，心覺有異，又其母親生病需用錢，遂迭向甲○○催討被詐取款項。甲○○不得已，分別於七十九年十二月二十七日及八十年一月十日在第一商業銀行板橋分行以現款電匯方式匯款五十萬元與二十萬元至同銀行東港分行陳明珠（陳水文之女）之第00000000000號存款帳戶內，將詐得一百萬元中七十萬元退還，再另以現金退還剩餘之三十萬元與陳劉美秀，嗣於八十年二月二十二日下午，甲○○在該看守所十二工場查獲陳水文身上之安非他命三小包（已另案判決），同年十二月六日陳水文以申訴狀遞交該所檢舉上情而查獲等情，係以上開事實，業經被害人陳水文、證人陳劉美秀、何秋香、梁開都分別指陳、結證無訛，且有㈠陳水文覊押期間接見登記表、㈡佑民診所復函、㈢第一商業銀行東港分行陳明珠帳戶資料、㈣同上銀行板橋分行上訴人名義電匯單、㈤八十一年三月間對話錄音及譯文、㈥法務部調查局鑑定錄音帶對話聲音與上訴人聲音音質相同之鑑定通知書、㈦同局鑑定八十年一月六日電匯單上字跡與上訴人之妻李蕙君所寫字跡比對筆畫特徵相似之鑑定通知書、㈧台灣台北看守所（簡稱台北看守所）八十三年九月十四日北所戒字第六一五八號函等在卷足資佐證。又以上訴人與陳水文及其家人非親非故，其如非為收受一百萬元之事，何以會僅為一封信函千里迢迢南下高雄找陳劉美秀，上訴人謂為一封信函而去高雄找陳劉美秀及錄音帶非其聲音，伊未談及錄音帶內容之事，應無可採。又依卷附之電匯匯款申請書代收人傳票記載，其上除記有甲○○之姓名外，尚載明其住處「台北縣土城鄉○○路二三○號五樓」及電話「0000000」，若謂該二筆七十萬元之匯款並非上訴人或託他人所電匯，被害人陳水文在押如何能得知上訴人住址及電話號碼，何必冒用上訴人名義匯款至其女兒陳明珠帳戶﹖何況上訴人查獲陳水文販賣安非他命時間在八十年二月二十二日，係在上述匯款之後，被害人陳水文又如何能事前設計陷害上訴人。參酌錄音帶內容譯本上訴人稱：「今天水文為什麼咬我﹖是因為我當初幫他的忙，所以匯錢的時候有留一個「那個」在那裡。今天他就是用這條牽制我，要來咬我，要牽制安非他命的事」、「……我對他很信任，所以才把錢匯下去，結果留個證據在他那裡，他現在用匯錢的事要壓我」等語及證人梁開都於偵查中證謂：「被告於八十一年三月間某日南下高雄陳劉美秀之妹劉美英住處時曾提及一百萬元」及何秋香於偵查中證稱：「據陳水文告訴我，……甲○○為了要幫他申請保外就醫，向陳劉美秀索取一百萬元現金後，隔了三、四個星期還沒有辦成，始知受騙，……乃向甲○○催討，惟甲○○說……用電匯方式匯到陳明珠帳戶內。陳水文為了證明此事，且懷疑甲○○有從中吃掉部分款項，故乃要我向第一銀行東港分行去查證，結果證實甲○○還了七十萬元」云云（見八十一年度偵字第一三七號卷第二四三頁、第二一二頁），而上開八十年一月十日電匯單（匯款申請書）上之字跡，與上訴人之妻李蕙君之郵政存簿儲金印鑑單、更換事項記要、立帳申請書、台北縣土城市農會取款憑條、存款憑條及李蕙君當庭所書寫之筆跡，以肉眼觀之，其運勢、字形等均相同，即法務部調查局鑑定結果，亦認上開八十年一月十日之電匯單上之字跡與李蕙君之字跡比對結果，筆劃特徵相似，可能出自同一人手筆，此亦有該局八十七年六月一日陸㈡字第八七○三六四七一號鑑定通知書附卷足稽（上更㈡卷第二宗第一四九頁），顯見上訴人利用其妻李蕙君電匯二十萬元款項與陳明珠帳戶無疑，上訴人否認七十萬元為其所匯，證人李蕙君否認上開電匯單為其所寫，均無可採信。至陳劉美秀於調查站及偵查中雖否認陳水文曾叫其拿一百萬元給上訴人辦理保外就醫，然參諸其於一審審理中，法官訊以：「為何今日所言與前（指在調查站及偵查中）所言不符﹖」答稱：「今日所言完全屬實」（見一審卷第一四○頁背面），及被害人陳水文於調查站，經質之：「（你太太）陳劉美秀於八十一年八月十二日訪談時稱並不認識甲○○，且從未交付一百萬元予甲○○，何以你竟稱陳劉美秀認識甲○○，且有交付甲○○一百萬元﹖」答稱：「陳劉美秀可能是受甲○○之影響，認為甲○○可以幫助本人擺平台北看守所內販賣安非他命之案件，故不願說實話」（見八十一年偵字第一三七號卷第一七○頁），以及證人何秋香於調查站，經訊之：「你是否知道陳劉美秀為何要包庇甲○○﹖她既然有交錢給甲○○一百萬元，何以却向檢察官或其他相關之辦案人員否認此事呢﹖」答稱：「記得在八十一年三月間，甲○○侵吞陳水文三十萬元之事件爆發後，李某也知道有關單位在調查此事，事態嚴重，故為了掩飾犯行，乃帶了一位朋友至高雄劉美英（陳劉美秀妹妹）家中，向陳劉美秀說明應如何處理此事，當時本人及我先生梁開都均在現場，在談話中，甲○○曾要求陳劉美秀不要向地檢署或其他相關人員說出曾交給他一百萬元，幫助陳水文申請保外就醫之事，則李某就可以幫忙陳水文擺平在台北看守所內販售安非他命之事件，所以陳劉美秀才會聽從甲○○的話，不願意向檢察官說出實情」（見同上偵查卷第二一二頁背面、第二一三頁），俱見陳劉美秀於調查站及偵查中所供，乃為冀望上訴人能幫忙其夫擺平在看守所內販賣安非他命之案件而有所隱瞞，故不吐實，應以其嗣後於一審及原審更㈠審以前所供為可採，否則，上訴人自承與陳水文並無金錢往來，豈可能會於事後電匯二筆共七十萬元之款項匯入陳水文女兒陳明珠之帳戶，又另退還現金三十萬元與陳劉美秀之理！又陳水文在偵查中供稱其妻北上與其會面後，當晚即與上訴人甲○○談妥，次日又再至看守所與其會面，並稱其妻答應籌集一百萬元後，隨即搭機返回屏東，籌得一百萬元後，次日又搭機北上，將現金一百萬元交與上訴人（參見偵字一三七號卷一六八頁），證人何秋香亦證稱：「約在七十九年十

一、十二月間，要我幫忙借他七十萬元，看到陳劉美秀那麼急的樣子，所以當天就向胞妹何祺葉調借現金五十萬元，另外向外號『雙鳳』的調借現金二十萬元，交給陳劉美秀後，在次日他就拿到台北去了」，則陳劉美秀應係連續二日辦理接見陳水文，而依台北看守所接見登記表所示，陳劉美秀於七十九年十一月二十三日及同月二十四日連續接見陳水文，此有該接見登記表可憑（一審卷五四頁），可見陳劉美秀係於七十九年十一月二十四日將一百萬元交與上訴人無誤（陳劉美秀稱搭遠東航空公司班機，據該公司函復已逾二年，已超過資料保存期限，無法查證，有該公司八十五年九月二十日業字第一六八七號函附上更㈡卷內可稽），陳劉美秀在一審供稱係七十九年十二月某日交付一百萬元給上訴人（一審卷一三九頁背面），陳水文在偵查中供述伊叫陳劉美秀在七十九年九、十月間交一百萬元給上訴人（偵字第一三七號一二五頁）顯係因事隔久遠一時記錯時間所致。復查陳劉美秀在原審更㈡審中雖稱其係交與上訴人一百五十萬元，然為上訴人所否認，而陳劉美秀從偵查迄原審更㈠審以前審理中，均僅言及交付上訴人一百萬元，未曾談及交付一百五十萬元，且無證據顯示其所交付者為一百五十萬元，陳劉美秀在原審更㈡審中所言交付上訴人一百五十萬元，顯係誇大之詞，不足採信，仍應認定所交付者為一百萬元。為其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人否認收取上述活動費一百萬元，飾詞諉卸，不足採取，在理由內詳予指駁。

核上訴人所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物之罪（上訴人行為後，戡亂時期貪污治罪條例嗣於八十一年七月十七日修正公布為貪污治罪條例，其中第五條之法定刑由無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，修正為七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金，比較新舊法結果，應適用有利於上訴人之新法），爰審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、所詐取之財物已全部退還被害人及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年，並宣告褫奪公權四年，經核於法尚無違誤。又按貪污治罪條例第五條嗣於八十五年十月二十三日再修正公布提高其法定刑為七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金，此與上開行為時法及八十一年七月十七日修正公布法律比較法定刑結果，自以八十一年七月十七日修正公布之規定最有利於上訴人，原審疏未一併比較八十五年十月二十三日修正公布之最新法律，惟適用刑法第二條第一項但書判決之結果，仍無不同，應予維持。本院再查㈠被害人陳水文於八十一年八月二十六日調查筆錄答稱：「伊不會相信」云者，係指不相信上訴人有辦法幫助擺平陳水文在台灣台北看守所另案發生販賣安非他命之事（偵查卷第一三七號第一六九頁背面筆錄），顯與上訴人向陳某詐取不同他案保外就醫活動費一百萬元，陳某有無陷於錯誤無關。㈡證人陳劉美秀已供明：伊曾將其女陳明珠在第一銀行東港分行之存款帳戶告知上訴人，上訴人才匯還活動費七十萬元（見一審卷第一四○頁筆錄），上訴人所辯伊因無法獲悉陳明珠帳戶，匯款非伊所為云云，顯非依憑卷存資料具體指摘原判決違背法令。㈢前開對話錄音帶之聲音，經送請鑑定與上訴人音質相同後，上訴人已對該錄音譯文內容之真實性不再爭執（原審上更㈠卷第六十五頁），原審因而參酌該錄音內容及上述法務部調查局對上訴人之妻李蕙君字跡之鑑定結果，認定電匯單上所載上訴人姓名、住址及電話號碼等，係上訴人、李蕙君或該二人委託他人所為，採證認事亦於事理無違。㈣被害人陳水文、證人陳劉美秀、何秋香、梁開都所供籌交及索返上開活動費之細節，原審已於判決理由中敍明容因事隔久遠，一時記述不清，或故予隱瞞或誇大其數額而互有出入，惟仍以陳劉美秀在一審及原審更㈠審以前所供於七十九年十一月間交付上訴人一百萬元為可信等取捨之意見，亦核無違背經驗法則或論理法則或有不備理由情事。㈤又查陳水文確有於上訴人收取保外就醫活動費後之七十九年十二月十三日由台北看守所抽其血液送請佑民診所檢驗（原審上訴卷第八十一頁佑民診所函及第一七○頁檢驗報告），原審縱未另向台北看守所醫務室查究送驗之目的為何，亦無礙上訴人本件犯罪事實之認定。㈥又台北看守所函復稱：陳水文在覊押期間未曾申請保外就醫（函附原審上訴卷四十八頁），此或與陳水文因抽血檢驗結果不符保外就醫之條件，致未進一步洽請陳水文具保聲請交保有關，自尚不足憑以動搖判決之結果，原審縱未敍明上開看守所復函是否可採之理由，仍難認有就重要事項不備理由之違誤。㈦八十年二月間陳水文在台北看守所內販賣安非他命係發生於七十九年十一月間上訴人向陳水文詐取上述活動費並旋又理論催討返還之後，上訴人復僅參與該販賣毒品案之查獲人員之一，未必能單獨包庇不予舉發，顯不足因上訴人參與查報該販賣毒品案之故，溯及推論上訴人不可能有先前向陳水文詐取活動費其事，原審未據以為上訴人有利之論定，復難遽指有悖情理。㈧按貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。從而，原審依憑台北看守所八十三年九月十四日北所戒字第六一五八號函復意旨（附原審上更㈠卷第十一頁），認上訴人職司戒護人犯，並負有層轉人犯申請保外就醫之責，竟向在押人犯陳水文佯稱有辦法活動保外就醫而詐取活動費，係利用職務上之機會詐取財物，亦無適用法則不當之違誤。綜上說明，原判決認事用法，均無不當，上訴意旨對原審採證認事職權之行使及已於判決說明或指駁之事項，徒憑主觀，任加指摘，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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