最高法院八十七年度台上字第三六六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三六六五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李慶雄律師

右上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月

十六日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第四二號，起訴案號：台灣高雄地方

法院檢察署八十一年度偵字第七五九五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。

惟查㈠原判決事實欄既認定上訴人於張紀鳳等人將高雄市國稅局民國七十九年度營利事業所得稅結算申報損益表中之七千二百八十六件登錄收入磁帶後，因財政部財稅資料中之新版建檔程式測試之需要，設計股系統操作員鄭志姮請上訴人提供已登錄製作完成之磁帶供測試之用，八十年四月十九日，上訴人乃指示該股之稅務資料管制分派員孫慧妙將該登錄完成之七千二百八十六件損益表磁帶二捲，送交鄭志姮上機測試，因程式尚未設計好，無法測試。乃理由內却謂上訴人所辯該七千二百八十六件損益表係供測試用資料及證人鄭志姮於台北市調查處、證人陳志傑於原審證稱：國稅局於八十年四月中旬登打損益表七千二百八十六件，係供程式測試之用一節，顯與事實不符，自非可採（見原判決十二頁），殊屬矛盾。㈡原判決理由以上開二捲磁帶置於操作股磁帶間，曾為上訴人取走，且遠東電腦股份有限公司（以下簡稱遠東電腦公司）請款資料內容，亦有上開磁帶登打資料。資以認定上訴人將該二捲磁帶携出交給遠東電腦公司拷貝。然證人方德萍於原審證稱：上開高雄市國稅局自行登錄之七千二百八十六件損益表資料，連同第一批各稅捐稽徵所送來之資料，共一萬七千三百七十九件，其全部寄給遠東電腦公司登打（見原審上更㈠卷八十三年九月三日筆錄）。則何以上開七千二百八十六件損益表非遠東電腦公司自行登錄及製驗磁帶﹖而係上訴人將上開二捲磁帶交遠東電腦公司拷貝﹖原判決未見說明，難謂無理由不備之違法。㈢設如原判決之認定，上訴人確將上開二捲磁帶取走，携交遠東電腦公司拷貝，憑以向高雄市國稅局請領該七千二百八十六件損益表之費用。則其究將該二捲磁帶交予遠東電腦公司何人拷貝請領費用﹖與該人有無共犯關係﹖原判決未經調查審認，尤有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣原判決既認定上訴人於八十年六月底、七月初某日下班前，收受遠東電腦公司實際負責人李麗麗交付，囑其代宴高雄市國稅局登打上開七千二百八十六件損益表人員之新台幣（下同）二萬元。則該項收受二萬元行為，是否成立犯罪﹖與其圖利行為有何關係﹖原判決恝置不論，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘﹖或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭