最高法院八十七年度台上字第三八二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三八二六號

上訴人

甲○○ 男

　　　　　　　　乙○○　女

右上訴人等因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月二十四日

第二審判決（八十六年度上訴字第六一六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署

八十四年度偵字第二四八○九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

發回更審部分：本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○與依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用職權機會圖利罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠修正前貪污治罪條例第六條第五款之圖利罪為身分犯，依同條例第三條之規定，無身分者與之共犯，固得成立該罪。惟無身分者構成此罪之共同正犯，必須與有身分者有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。否則無身分者（尤其被圖利者）與身分者非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係，縱因而得利，仍難以圖利罪相繩。原判決既認定上訴人並無公務員身分，利用有此身分之呂祝豐、乙○○（均判刑確定）乘其等工作之便，抄錄公示催告聲請人之資料，提供予上訴人，俾便較其他廣告商先得刊登機會，上訴人因而得利，並酌給呂、蘇二人酬勞等情。

似未認定上訴人對有身分之呂祝豐、乙○○之圖利犯行，有何合同之行為，上訴人若僅立於對立性質而為被圖利者，得否究以圖利罪之共犯，尚非無疑，原審未詳查審認，率予判決，自有證據調查未盡及理由不備之違法。㈡上訴人在調查站中供認按月給呂祝豐新台幣（下同）五千至六千元，所立自白書中亦謂按每一人頭資料二十五元計算，呂某在偵查中亦坦承上訴人每月給其四千元至五千元，七千元以上者不正確各等語（偵查卷第四頁反面、第八頁、第七十六頁反面、第七十七頁）。原判決附表認定呂某所得利益卻有零數（如六一二○、七四四○、五五四○、六五二○……），與每件二十五元未合，其中有七千元以上者八月，均與各該自白之卷證資料不符，而屬判決理由矛盾。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，此部分應認有發回更審之原因。

上訴駁回部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。

本件上訴人乙○○因貪污治罪條例案件，經原審判決後，於民國八十七年四月九日送達於上訴人收受，有送達證書附卷可按，其上訴期間，因上訴人居住於原審法院所在地，無在途期間可言，截至四月十九日本已屆滿，惟其期間之末日為星期日，順延至四月二十日屆滿，乃竟延至四月二十二日始行提起上訴，顯已逾期，此部分其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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