最高法院八十七年度台上字第四四六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四四六一號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六

年四月十七日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一三二號，起訴案號：台灣屏

東地方法院檢察署八十三年度偵字第六八五六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決於事實欄並未認定上訴人就出售安非他命予「昌仔」未遂部分，與不詳姓名之成年男子為共同正犯，但於理由中卻載就該部分，上訴人與不詳姓名男子間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，其有理由與主文、事實不相符合之違背法令。㈡、原判決認定上訴人於民國八十三年五月間某日，在住處非法販賣安非他命予「小白」，於同年八、九月間亦在住處，以每小包新台幣（下同）一千元，販賣五小包安非他命予「娃娃」，無非係採證人盧愛治於第一審之證詞，惟該二人係何人並無從查證，且該證人於警訊及偵查中均供稱上訴人並無販賣安非他命，又該證人曾供係聽王光莉講而知上訴人有販賣，但證人王光莉於原審前審已結證未告訴盧愛治上訴人有賣安非他命，自難僅憑證人盧愛治前後不一之指述，遽為上訴人不利之認定。又原判決不採證人王光莉有利於上訴人之證詞，卻未敍明不採之理由，自屬判決不備理由。另證人盧愛治並未供上訴人販賣之安非他命係向「阿忠」者購買，上訴人亦稱係於八十三年九月中旬向「阿忠」購買供自己吸用，何能如原判決認定於八十三年五月向阿忠買入而出售予「小白」？㈢、本件起訴之犯罪事實係：「甲○○……迨八十三年十月廿八日下午十七時許，在上址為警查獲，並扣得甲○○所意圖販賣而分裝成九包驗餘安非他命……」，因認上訴人涉有意圖販賣而持有安非他命罪嫌，但原審審理結果認上訴人有三犯罪事實，即於八十三年五月間某日，在住處非法販賣安非他命予「小白」

、於同年八、九月間亦在住處，以每小包一千元，販賣五小包安非他命予「娃娃」、於同年十月廿六日至廿七日在盧愛治住處，代某不詳姓名之成年男子兜售安非他命予「昌仔」；均非起訴之犯罪事實，原判決亦有未受請求事項予以判決之違背法令云云。惟查：原判決綜核證人盧愛治於第一審及原審前審之證述、海岸巡防司令部五三五情報組函送之販毒集團電話監聽報告摘要表、上訴人及證人盧愛治均稱該摘要表中之「糖仔」即係安非他命、上訴人於第一審供述之每天吸用安非他命一小包及扣案之夾鏈袋九十個、白色晶體九小包確係安非他命有檢驗成績書可稽等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有連續販賣安非他命之犯行，及說明上訴人所辯其未販賣，扣案之安非他命係自己吸用，夾鏈袋係分裝每日吸用之量云云，如何係卸責之詞，不足採信之理由，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠、原判決於事實欄中已載明：「……甲○○在盧愛治住處以0000000之電話號碼，欲代某不詳姓名成年男子兜售安非他命而與不詳姓名年籍綽號『昌仔』之男子連（聯）絡交易，……」（見原判決第二頁五至七行），既認定上訴人係代另一成年男子兜售，則其於理由中敘明，上訴人就此部分與該男子間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，自無不合，而原判決係認定此部分為販賣未遂，與販賣予「小白」、「娃娃」之既遂部分有連續關係，因而論以連續販賣既遂罪責，主文乃未諭知共同，亦無上訴意旨所指之有理由與主文、事實不相符合之違背法令。㈡、證人盧愛治即上訴人之女友於第一審審理中即證，上訴人在其住處以電話聯絡買賣安非他命，曾聽到與「昌仔」聯絡、於八十三年五月間某日，在上訴人住處見「小白」之女子拿一、二萬元向上訴人買安非他命、於同年八、九月間見「娃娃」之女子，拿五千元向上訴人買安非他命等情，於原審前審調查時仍證述，見「小白」、「娃娃」拿錢向上訴人買安非他命等語（見一審卷第四二頁、原審前審卷第六二至六三頁），而本件係海岸巡防司令部五三五情報組依台灣屏東地方法院檢察署通訊監察書執行蒐集販毒嫌犯曾洪剛等相關犯罪證據，經監偵瞭解該集團份子即上訴人曾多次提供毒品等，有該情報組所函送之電話監聽報告摘要表可稽，依該摘要表記載，確有上訴人與「昌仔」聯絡買賣安非他命，及證人盧愛治即綽號小珍二次與上訴人聯絡要買安非他命之電話錄音，該摘要表亦經原審前審播放錄音帶核對，除其中與「昌仔」對話中第二句應係「現在他這裡有貨，有散裝的，你要不要」外，餘均如摘要表所載，有勘驗紀錄在卷（見原審前審卷第六十八頁背面），上開摘要表內容均係販毒集團份子與人交易安非他命，其中有三次係上訴人與人之通話，雖該三次中均與販賣予「小白」、「娃娃」無關，而證人盧愛治亦無法指出「小白」、「娃娃」女子之真實姓名，但上開摘要表內容均係談及安非他命之買賣，且有該證人多次與人通話，該證人亦因吸用安非他命被判刑確定，顯見其與販毒集團往來密切，因而參以該摘要表內容，在客觀上已足以使人對該證人所為見過該二名女子向上訴人買安非他命之證詞獲得確信之心證，原審予以採信，自無違證據法則可言。至上訴人販賣之安非他命係購自何人，及證人王光莉之未告知盧愛治上訴人有販賣之證詞，均無礙於原審所為上訴人有連續販賣事實之認定，原審未敍明安非他命係上訴人向「阿忠」者所買之所憑及證人王光莉證詞不足採，此程序之瑕疵，既不影響判決結果，上訴人以此指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍；然法院於不妨害事實同一之範圍內，既於被告防禦權行使無有妨礙，自亦仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障。所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實，係屬同一者而言；因之同一犯罪事實，僅行為之程度不同或實施該行為之過程先後有別，諸如犯罪之完成於通常情形下，須經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實，其一部事實經起訴者，依審判不可分之原則，其起訴之效力自應及於全部，悉屬應予審判之範圍。

而販賣毒品前均有持有行為，販賣行為與持有行為，乃實質上一罪關係，販賣行為吸收販賣前之持有行為，持有（一部）行為既已起訴，效力自及於販賣（全部）行為。

本件關於販賣部分，起訴書係載：「甲○○……迨八十三年十月廿八日下午十七時許，在上址為警查獲並扣得甲○○所意圖販賣而分裝成九包驗餘安非他命……」，於證據並所犯法條欄中並敍明「……被告甲○○曾於八十三年十月廿六日至廿七日在盧愛治住處致電『昌仔』真實姓名不詳男子詢問願否向其購買安非他命……顯見被告甲○○否認扣案之安非他命係供販賣之用，洵非可採。」，因認上訴人涉有意圖販賣而持有安非他命罪嫌（見偵查卷第五十九頁背面、六十頁正面），依此，起訴書顯指扣案之九包安非他命係上訴人持有，且與欲販賣予「昌仔」有關，既已就販賣前之持有行為起訴，則原判決敍明上訴人向「昌仔」兜售安非他命部分之犯行，係販賣未遂，非意圖販賣而持有，起訴法條應予變更，並認販賣「小白」、「娃娃」部分與此部分有連續犯關係，為起訴效力所及，應併予審判，揆之上開說明，自無上訴意旨所指之未受請求事項予以判決之違背法令可言。綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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