最高法院八十七年度台上字第五○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第五○二號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十

月廿一日第二審判決（八十六年度上訴字第四四○六號，起訴案號：台灣桃園地方法

院檢察署八十五年度偵字第一○一一七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原審徒以刑事警察局千篇一律之鑑定報告，認上訴人改造之玩具槍具殺傷力，未審認其金屬材質如何，能否負載子彈之推進力與熱，自有判決未依證據之違法。㈡扣案子彈上訴人從無製造行為，且已備底火藥，何須加裝火藥，鑑定報告既認無殺傷力，自不構成犯罪。㈢扣案彈殼不能宣告沒收，上訴人所為毫無惡性及危險，原判決竟謂對社會治安威脅顯大，自屬矛盾云云。

惟查原判決維持第一審依想像競合犯規定，從重論處上訴人未經許可製造彈藥未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，依憑上訴人在警訊、偵查及第一審審理中均自白犯行不諱，並有火藥一包扣案為憑，及經刑事警察局鑑驗認該改造槍枝具殺傷力之鑑定報告可按，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，詳加指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨㈠徒對原審採信刑事警察局鑑定報告所為證明力之判斷，任意指摘；上訴人既在偵審中供承製造子彈，縱未完成而無殺傷力，仍須負製造彈藥未遂罪責，上訴意旨㈡僅為事實上之爭辯，亳無足信；另原判決認彈殼為供製造子彈犯罪所用之物，及所審酌上訴人犯罪之一切情狀而量處其有期徒刑一年六月，俱無不合，上訴意旨㈢徒對原判決用法、量刑之職權行使，空泛指摘。所述均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭