最高法院八十七年度台上字第一九○一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一九○一號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

楊焜義律師

　　　　　　　　許文彬律師

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年一月二十一日第

第二審判決（八十五年度上訴字第六五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八

十三年度偵字第二三七三九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決關於上訴人甲○○部分，認定上訴人係受高雄市政府養護工程處委託（規劃）設計監造「金獅湖開闢工程」之台北市欣德工程顧問有限公司（下稱欣德公司）所指定為包商王豐憶向正明營造有限公司及國轉營造有限公司轉包該二公司於民國七十七年向高雄市政府承攬之金獅湖開闢工程第一、三期工程之監工，負責監督按圖施工、填載施工日誌、工程完竣後之查估驗收及向欣德公司陳報工程缺失等業務，係高雄市政府委託承辦監造公務之人，於監督王豐憶施作上開工程時，發現王豐憶就長度約六百四十公尺之駁坎工程並未按照欣德公司所設計之內層二十公分碎石級配、中間澆注二十公分抗壓水泥、外層鋪設三十公分大型卵石之圖說施工，大部分碎石級配及抗壓水泥俱未施作，竟基於圖利王豐憶偷工減料之犯意，未確實監工，於七十九年五月十五日（第一期部分）及同年十二月十二日（第二期部分），簽章同意通過查估驗收該駁坎工程，使王豐憶得以向高雄市政府順利領取工程款，致包商王豐憶獲有未按圖施工、偷工減料之利益等情，因將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判仍依前戡亂時期貪污治罪條例第二條（後段）第六條第三款，論處上訴人以受公務機關委託承辦公務之人連續對於監督事務直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠、前戡亂時期貪污治罪條例（即現行貪污治罪條例）第二條後段所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，必以所委任者為該機關權力範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任範圍內得行使行政主體之權力者為限；至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人。本件卷證顯示高雄市政府養護工程處與欣德公司之間訂有「高雄市金獅湖開闢工程委託規劃設計及監造服務合約書」，上訴人係欣德公司指派之監工（一審卷頁五十三至六十四、法務部調查局高雄市處卷），原判決於事實欄認定上訴人「係受高雄市政府委託承辦監造公務之人」，但未於理由欄敍明其依卷證資料論斷認定之理由，自屬理由不備。㈡、檢察官起訴書指訴上訴人圖利王豐憶約新台幣三百萬元，原判決論處上訴人以圖利罪刑，但未於事實欄認定上訴人究出於何動機及圖利金額苦干；又其事實欄載稱上訴人「於七十九年五月十五日及七十九年十二月十二日，簽章同意通過查估驗收……駁坎工程，使王豐憶得以……請領工程款」，但就攸關上訴人行為應否適用中華民國八十年罪犯減刑條例及刑法第二百十三條、第二百十五條等事項，未明確認定上訴人行為終了時間及簽章於何種文書；俱嫌認事欠明，不足為適用法律之依據，本院亦無從為原判決適用法律當否之判斷。㈢、原判決引用高雄市政府八十三年六月十日高市府密政三字第三八五號函資為論罪證據，但未於審判期日向上訴人宣讀或告以要旨命辯論，亦嫌查證未盡及違背證據法則。上訴意旨執以指摘原判決關於上訴人部分違背法令，非無理由，應認有予撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭