最高法院八十七年度台上字第二五八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二五八四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

歐榮宜律師

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十三日第二審更審

判決（八十五年度上更㈠字第八六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三

年度偵字第九四一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處該上訴人以依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，雖非無見。惟查：㈠上訴人行為後，貪污治罪條例於民國八十五年十月二十三日再度修正公布，其中第六條第四款圖利罪之法定本刑罰金部分，由修正前之得併科罰金新台幣壹佰萬元，提高為得併科新台幣三千萬元。本案於八十五年十二月十三日判決時，上開修正條文業經公布施行，原審疏未比較適用，逕行援引八十一年七月十七日條正前之舊法處斷，自嫌判決理由不備而無可維持。㈡查本件坐落台北市○○區○○段二小段第一四○號土地應課之增值稅，其中原所有人陳善隆持分二分之一部分為新台幣（下同）九一一、四三四元；林安、林也好共同持分二分之一部分為二、二七七、三七一元，合計三、一八八、八○五元，有增值稅核算表在卷可稽（偵查卷第三十二頁），原判決事實欄認定上開地號應課徵之土地增值稅為三、一八八、八一五元，理由之說明亦同。其事實之敍述及理由之論斷，顯與卷存證據資料不符。㈢上訴人曾於原審具狀聲請傳訊證人張明權，命其提出於五十八年以前，地上如有墳墓亦可發自耕能力證明書（即於五十八年以後不得發給）之依據，以證明該證人於八十五年十月二十九日原審訊問時所為之證言不實，有其聲請狀在卷可稽（原審更㈠卷第五十一頁）。原審恝置不理，復未說明無調查必要之理由，按之刑事訴訟法第一百七十二條之規定，其所踐行之訴訟程序自屬違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭