最高法院八十七年度台上字第二六九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二六九六號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七

年二月四日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五二○號，起訴案號：台灣台南

地方法院檢察署八十五年度偵字第一一三三九號、第一二三四二號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定，於八十四年五月四日假釋出獄，於假釋期間，復意圖供自己吸用（非法吸用安非他命部分，經第一審判決論處罪刑後，提起第二審上訴，又撤回上訴，已告確定）及販賣化學合成麻醉藥品安非他命以為營利，乃於八十五年九月初，在高雄市○○路民族國中前，向綽號「阿芳」之不詳姓名者以新台幣（下同）十五萬元代價購入化學合成麻醉藥品十二包（驗後毛重一九七點九五公克）而非法持有，於同年九月十六日下午四時許，在高雄市○○區○○街五號金首都賓舘三○二室為警查獲，並當場扣押上開安非他命及向「阿芳」借用之電子秤一個等情。因將第一審關於上訴人販賣化學合成麻醉藥品部分之判決撤銷，改判論處上訴人意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑罰上所謂販賣行為，祇須以營利為目的，而有販入或賣出之行為，即足構成。若初無營利販賣之意思而購入，或因受贈等其他事由而持有，嗣後意圖販賣牟利而非法持有中，尚未著手賣出，方能謂為意圖販賣而非法持有之行為。本件原判決於事實欄內，認定上訴人於假釋期間，復意圖供自己吸用及販賣化學合成麻醉藥品安非他命以為營利，乃於八十五年九月初，在高雄市民族國中前，向綽號「阿芳」者以十五萬元代價購入化學合成麻醉藥品（安非他命）十二包，於同年九月十六日為警查獲等情。倘屬無誤，則上訴人之意圖販賣營利而販入安非他命，雖於持有中尚未售出，即被警查獲，依上開說明，應屬販賣行為，而非低度之意圖販賣而非法持有行為，原判決竟將第一審判決論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分撤銷，變更檢察官之起訴法條，改適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款僅論以意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，已有適用法則不當之違背法令。㈡、科刑判決所認定之事實，與其採之卷內證據資料，必須互相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。又證據雖已調查，而其內容尚欠明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬於應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，係以上訴人在原審審理中之自白，及扣押之安非他命十二包，與卷附之高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單，為其所憑之證據。然上訴人在原審更審前審理時，根本否認有持有安非他命十二包之情事，以係同案洪秀碧（應為「黃秀碧」

之誤）所有為辯（原審上訴卷第二十九頁），原審更審時，則供稱：「是向阿芳買的」，「是分兩次（購買十二包）」，「電子秤是陳鋒瑩（第一審判決論處罪刑後，未上訴而告確定）所有，他也承認了」，「當時檢察官問我是不是要販賣，我說我只是剎那間有販賣的念頭而已，假如我有意圖要販賣，怎麼沒有查到空袋子之類的東西」

，（原審上更一卷第二十六頁反面，第二十八頁反面，第四十二頁反面，第四十三頁反面），是上訴人在原審迭次審理中，並未供認有意圖販賣安非他命營利之意思而向「阿芳」購入該十二包安非他命，原判決竟憑上訴人在原審所謂直承不諱之供述，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已有證據上理由矛盾之違誤。又上訴人於被查獲之初，於警訊中僅供稱：「我因心情煩躁才吸食安非他命，我是向綽號阿方（即「阿芳」）之男子以十五萬元購買安非他命十二包，共購買二次」，「一次購買數量眾多之安非他命，可以算便宜一點，購買數量眾多之安非他命是留作自己吸食用」（警四卷第三頁正面及反面），檢察官於八十五年九月十七日偵訊時，則又供認：「之前未賣，而這次想買來以電子秤分成小包裝賣」（第二二一二五號偵查卷第六頁反面）。從而上訴人究係意圖販賣營利而販入安非他命﹖或原僅供自己吸用之意思而販入，嗣後意圖販賣而非法持有中，即被警查獲﹖抑始終無販賣營利之意思﹖又向綽號「阿芳」

者販入之該十二包安非他命，係一次或分二次販入﹖關乎實體法之適用，自有查明之必要。然原審更審時，並未依本院前次發回意旨詳加究明，遽行判決，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。

原判決理由欄四所述不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。又原審更審判決後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，同年月二十二日生效，而安非他命業經該條例列為第二級毒品，而定其刑罰，案經發回，於更審時應併注意及之，合為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭