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最高法院八十七年度台上字第三一九三號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第三一九三號 上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○　男 右上訴人因被告侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年三月十日第 二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第四五五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢 察署八十一年度偵字第九六九七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台南縣西港鄉港東村八份二十五號歐釆企 業股份有限公司（前身為大揚實業股份有限公司，下簡稱歐釆公司）之股東兼總經理 ，於該公司籌備期間受全體股東之委託負責辦理購買機器設備等物品之業務，詎其竟 以概括之犯意，意圖為自己不法所有，自民國七十九年十二月二十日起至八十年四月 三十日止，先後多次連續將其領取之因業務上所持有應支付予廠商如原判決附表所示 購買機器設備等物品用之定金或價款予以侵占入己，其詳如該附表所示，案經歐釆公 司負責人劉軍訴請偵辦，因認被告甲○○涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占 罪嫌云云，而經審理結果，以被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決， 改判諭知被告無罪，固非無見。 惟查：㈠按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍 屬應於審判期日調查之證據未予調查。查被告所提出東和電機廠有限公司（以下簡稱 東和電機公司）出具之證明書固記載：「大揚公司甲○○先生於七十九年十一月底向 本公司購買氣動點焊機電子控制部份零組件計新台幣（下同）十萬五千五百元整，以 現金完成無誤，八十年一月中旬該公司蔡基旭與甲○○再度前來定購點焊機設備用之 變壓器十台，言明三月份交貨，三月份大揚公司更名為歐釆公司，三月中旬又向本公 司追加購置腳踏式點焊機五台，總計二十六萬四千多元，本公司於交貨後次月向該公 司申請貨款時始知該公司已停業，而於七月份退還本公司部份的設備」等語，惟上開 公司負責人吳建智於原審之前審則證稱：歐釆公司實際上僅向東和電機公司購買十萬 七千元之貨一次，貨款係向歐釆公司領取，而非向被告甲○○領取等語（見原審上訴 字卷第一一七頁），何以吳建智所證與上開證明書內容不符﹖該證明書是否確為東和 電機公司所出具﹖果爾，則東和電機公司何以要出具內容與該公司負責人吳建智所證 相異之證明書﹖又吳建智所證其係向歐釆公司領取貨款，究係向歐釆公司何人所領取 ﹖原審未待釐清上情，遽謂吳建智所證不足採，而以前開證明書作為有利被告之證明 ，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡次按證人並未親身到庭，僅提 出書面以代陳述者，顯與刑事訴訟法係採直接審理主義及言詞審理主義之本旨有違， 依該法第一百五十九條規定，自不得採為認定事實之證據。查證人李志定雖出具書據 ，記載歐釆公司於八十年二月底向其訂購奧斯卡ＯＡ辦公家具系列桌脚模具等產品， 總價四十五萬元，其收取定金十五萬元云云，惟李志定經原審前審傳喚未到庭，原審 未再傳喚並俟其到庭，遽以李志定出具之書據作為有利被告之證據，其採證即有違證 據法則。㈢被告提出以證明其確有支付原判決附表編號二貨款而為高雄市佳興機電材 料五金行、昭佑企業行、同誠五金行出具之付款收據影本三張，是否真實﹖亦有詳加 調查審認之必要。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決仍有發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列 案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五 條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 張 清 埤右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 三十 日 Ｌ