最高法院八十七年度台上字第四一九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四一九五號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七

年八月二十七日第二審判決（八十七年度上訴字第一二○七號，起訴案號：台灣台南

地方法院檢察署八十六年度營偵字第二○一三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與綽號「小寶」之成年人陳寶山（逃匿），基於共同意圖營利之概括犯意，自民國八十六年五月間起至同年十月十二日（原判決誤載為二十三日），在台南縣柳營鄉○○街七十六巷五號上訴人住處，以每小包毒品海洛因新台幣（下同）二千元之價格售賣予張景舜五次，每次一小包。又自同年（原判決誤載為八十七年）十月七日起至同月二十三日止，在同一地點，以每小包毒品海洛因三千元之價格售賣予林昇鋐四次，每次一小包。嗣林昇鋐於同月二十三日十六時許為警查獲，供出毒品來源，而於同日十七時三十分許，在前開住處逮獲上訴人，並扣得上訴人與綽號「小寶」共有供售賣所用之海洛因三包（驗餘淨重五十六點九四公克）、夾鍊袋八十四個及販毒所得二萬二千元等情。係以上開事實已據上訴人於警訊中自白售賣毒品予林昇鋐不諱，核與同案被告林昇鋐、張景舜、劉豐裕供述情節大致相符，並經證人即警員李坤聰結證上訴人警訊之自白係依其自由意志而為陳述所作成，絕無刑求逼供情事等語。此外並有扣案之海洛因三包（驗餘淨重五十六點九四公克）及供販毒所用之夾鍊袋八十四個，販毒所得二萬二千元可資佐證，而扣案之海洛因三包，經法務部調查局鑑驗結果，確認為毒品無訛，復有該局八十六年十一月十九日陸字第八六二六三一三三號鑑驗通知書在卷可稽，事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。

而以林昇鋐、張景舜事後翻供：係向陳寶山購毒云云，無非廻護之詞，無足採信。上訴人販毒多次，對象不一，扣案之海洛因為數甚夥，更有分裝毒品之夾鍊袋八十四個，顯非供己施用或僅為他人調貨而已，其有營利之意圖而販毒無疑，詳予指駁、說明。核上訴人所為，係犯行為時肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其持有毒品之行為，為販賣行為所吸收，不另論罪。上訴人與陳寶山間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，其先後多次販賣毒品，時間緊接，均犯同一罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，應以連續犯論以一罪。上訴人販賣毒品予張景舜部分，雖未經起訴，惟與起訴部分有連續犯之關係，為起訴效力所及，自應合併審判。又毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，海洛因列入該條例之第一級毒品管理，依該條例第四條第一項規定，販賣第一級毒品之法定刑，較前開肅清煙毒條例所定之刑為重，上訴人販毒之行為，在毒品危害防制條例公布施行之前，比較新舊法結果，仍以舊法對上訴人較為有利，自應適用行為時肅清煙毒條例處斷。因將第一審關於上訴人販賣毒品部分之不當判決撤銷，適用行為時肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三十七條第一項之規定，審酌上訴人販毒行為殘害他人身心健康、危害社會秩序，犯後猶飾詞狡辯，殊無悔意等一切情狀，論上訴人以共同連續販賣毒品罪，量處無期徒刑，褫奪公權終身，並將扣案之海洛因三包（驗餘淨重五十六點九四公克）依法沒收銷燬；其所有供販毒所用之夾鍊袋八十四個、販毒所得二萬二千元併宣告沒收。經核於法尚無違誤。原判決就上訴人販賣毒品海洛因犯行，已敍述其所憑證據與證據證明力判斷之心證理由，並無悖乎證據法則，而查販賣毒品之罪，供出煙毒來源，因而破獲者得減輕其刑，行為時肅清煙毒條例第十一條固定有明文。上訴人所供毒品係向共同正犯陳寶山或向「陳能作」購買而來，然陳寶山並未到案，而「陳能作」則已死亡，均未因而破獲，核係卸責飾詞，自難獲邀減刑寬典。上訴意旨，仍執前詞指摘原判決為違法，非有理由，應予駁回。本件係毒品危害防制條例公布施行前繫屬之案件，依修正後規定之程序處理之，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第七庭