最高法院八十七年度台上字第四二七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四二七二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉錦隆律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月十

五日第二審判決（八十七年度上訴字第三二六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢

察署八十七年度偵字第二八八七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖販賣營利之犯意，於民國八十七年一月中旬某日，在桃園縣南崁交流道附近，以新台幣（下同）一萬三千元之價格（先付頭款五千元）向綽號「阿強」之不詳姓名男子販入毒品海洛因一‧八公克，嗣於八十七年二月三日二十二時許，在台北縣蘆洲市○○○路一九七巷口，以五千元之價格，欲販賣海洛因一包予綽號「四八」之不詳姓名男子牟利時，尚未完成交貨及取款即為警當場查獲，該綽號「四八」之男子乘機逃逸，上訴人情急之下，乃將該包海洛因丟置於地上，仍為警當場在其身上皮帶之皮包內扣得其所有供販賣用之毒品海洛因三小包（包括地上撿拾之一包，四包共計淨重零點九五公克）。復於同日二十三時三十分許，為警在上訴人住處內，扣得其所有供販賣用之毒品海洛因一小包（淨重零點六七五公克）、分裝匙一支等物，又於翌日即二月四日一時十分許，在黃世德住處，查獲上訴人寄放其所有供販賣毒品海洛因所用或預備用之電子磅秤一台、分裝匙二支及分裝袋四只等情，因而撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人販賣毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決認定「上訴人意圖販賣營利之犯意，於八十七年一月中旬某日，在桃園縣南崁交流道附近，以一萬三千元之價格（先付頭款五千元）向綽號『阿強』之不詳姓名男子販入毒品海洛因一‧八公克」（見原判決第一頁倒數第三行至第一行），於理由欄內則載上訴人於警訊中有此供述，並以此據以認定上訴人販賣予「四八」

雖係未遂，仍不影響其販賣既遂罪之成立（見原判決第四頁第三至七行及倒數第三至一行），但原判決採上訴人之上開警訊供述為論罪之基礎，疏未敍明其補強證據及認定之理由，已有理由不備，復未就此起訴書及第一審判決未敘及且攸關上訴人成立販賣既遂罪部分，詳予訊問及調查，僅籠統訊問及提示上訴人之所有筆錄，顯不足使上訴人在審判期日就此部分適切行使法律所賦予之防禦權，並為有利辯明之機會，所踐行之程序亦難謂無瑕疵。㈡、原判決事實認定上訴人丟置於地上之一小包及於其身上皮帶扣得之三小包，另於上訴人住處扣得一小包，均是上訴人所有，為供販賣用之毒品，並於主文宣告扣案之五小包毒品海洛因均沒收銷燬之；但於理由中僅敘明，在現場查扣之四小包經送鑑定均係海洛因，就在上訴人住處所扣得之一小包是否係毒品，理由並未說明，已有理由不備。又依卷附之八十七年度煙保管字第三十號贓證物品清單記載，扣案編號一海洛因四小包、編號二海洛因一小包共五小包（偵查卷第五四頁），但移案機關台北縣警察局永和分局送法務部調查局鑑定之獲案煙毒表記載，種類海洛因四小包，但毛重及淨重欄記載有塗改，塗改後之各總重量似與上開清單上記載之四小包毛重及淨重不合（同上卷第八十五頁），究移案機關係將全部五小包一併送驗，抑係送驗現場扣案之四小包﹖如係全部送驗，則全部毒品之淨重，依法務部調查局之鑑定通知書記載亦僅○‧九五公克（同上卷第一一四頁），數量甚小，亦非原判決認定之一‧六二五公克，實情如何尚待釐清，原判決逕予全部宣告沒收，亦有查證未盡之違法。㈢、除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第一百八十六條前段定有明文。本件第一審曾傳喚查獲之警員林立碧、林良岳到庭作證，惟並未於訊問前或後命具結，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，已不能謂非違法（本院三十四年上字第八二四號判例參照）。辯護人於原審曾以此指摘，並聲請再傳訊上開證人，原審認無必要，仍採該證言為裁判之基礎，亦有適用法則不當之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至上訴人被訴連續販賣毒品海洛因予不特定人部分，雖經原審敍明不能證明上訴人犯罪，不另為無罪之諭知，因公訴人認此部分與上開部分有連續犯之裁判上一罪關係，本乎審判不可分原則，一併予以發回。另本件原審審判程序時，審判長係就第一審所認定之犯罪事實訊問上訴人，並非就起訴事實訊問，因而就此部分漏未訊問，上訴人就此部分亦未答辯，雖原判決於理由中敍明此部分不成立犯罪，固不影響上訴人，惟原審就此部分所踐行之程序亦有疏略，案經發回，宜併注意。又肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例，本件係修正施行前繫屬之案件，應依修正後之規定，適用一般上訴程序處理之，併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭