最高法院八十八年度台上字第一一一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一一一四號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

胡致中律師

上訴人

乙○○ 男

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二十九日第二審判

決 (八十七年度上訴字第二六九一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年

度偵字第四八三三號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○於民國八十一年間，分別擔任台灣電力股份有限公司台北供電區營運處 (下稱台電公司北供處) 電纜課管路股股長、電機工程員，負責基隆、台北等地區地○○路之設計，均係依據法令從事公務之人員。八十一年一月間，上訴人等所負責設計之「六九ＫＶ基隆至和平線管路埋設中正路段二期工程」

，於試挖時，發現地下管路密佈，且地下水位過高，得標之端儀營造工程有限公司（端儀公司) 乃於八十一年一月間，依約定向台電公司北供處申請變更設計並追加預算。上訴人等竟基於共同之犯意，推由甲○○於八十一年二月間出面，假借款之名，向端儀公司負責人林斯明，索取追加工程預算約新台幣 (下同) 五百萬元之百分之五，即二十五萬元之回扣，並表示由渠等二人均分，林斯明為使工程能順利進行，遂同意於工程變更設計通過後給付。甲○○遂於八十一年二月二十八日簽請乙○○層轉陳核，而於八十一年三月十四日獲准變更設計，並追加工程預算五百六十六萬三千零八十九元。甲○○先於八十一年三月底前往台北市○○街三十六號端儀公司營業所，向林斯明收取十二萬五千元之回扣，於扣除先前之飲宴費用後，實際取得八萬餘元；數日後，乙○○亦前往端儀公司向林斯明收取十二萬五千元之回扣。迄八十五年六月間，端儀公司與台電公司北供處，發生工程解約糾紛，林斯明不甘受損，因而提出檢舉。

上訴人等恐收賄事發，甲○○即與林斯明聯絡解決方法，林斯明要求應將所收取之回扣連同飲宴款全部返還，甲○○遂於八十五年六月底退還十八萬三千元予林斯明；乙○○亦於八十五年十二月間，將十二萬五千元退還林斯明等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑，固非無見。

惟查：㈠實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決所適用之中間時法，即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第八條後段規定：犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑。上訴人甲○○於法務部調查局台北市調查處詢問時坦承：「八十一年初，前該工程申請變更設計前，端儀公司負責人林斯明曾向我表示，若該工程能順利變更設計成功，則將給付總工程變更設計追加預算金額的百分之五給相關人員，……八十一年三月底該工程變更設計案獲得通過，林斯明遂通知我至渠公司，(於扣除應酬之花費後) 交付我約八萬餘元，表示作為吃紅」 (見偵查卷第十三頁)；並於檢察官訊問：「有無收取回扣」時，承認：「在核准設計變更之前，他們認為不會通過，自己拿給我的」 (見偵查卷第二十五頁背面) 。乙○○於法務部調查局台北市調查處詢問時亦坦承：「八十一年三、四月間，在六九ＫＶ管路埋設工程變更設計完成後，林斯明主動打電話邀約我及甲○○同赴端儀公司，……林斯明當場在其公司內分別交給我們二人每人一個信封袋，表示他可從此次工程變更設計中多賺不少錢，並向我及甲○○表示感謝之意」 (見偵查卷第二十一頁背面) ；並於檢察官訊問：「有無拿十二萬元回扣」時，坦白承認：「有，是核准之後，手續都辦好，林斯明自己拿給我的，他說他有賺錢，表明謝意的」 (見偵查卷第二十五頁背面、第二十六頁) 。上訴人等嗣後雖均翻異前供，辯稱所收取之金錢係借款，然前揭在調查處及檢察署之供述，是否合於在偵查中自白之規定，原審未予斟酌，逕以上訴人等「雖均陳稱有收取該款項情事，但均否認為回扣」，認為「尚無由據邀減輕寬典」 (見原判決第十七面第九、第十行) ，自嫌速斷。㈡原判決所適用之中間時法，即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條 (現行法為第十條第一項、第二項) 規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。依上開規定，應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還，應視其情節而定，有被害人者，應發還被害人；無被害人者，應予沒收。若屬應沒收之財物，縱被告於犯罪後，業已返還，仍應諭知追繳沒收，不能因其返還而免責。原判決認定上訴人等係犯收取回扣罪，則交付回扣之人，即非犯罪之被害人，不發生發還問題。乃原判決卻以上訴人等收取之回扣，已返還林斯明，無須再為追繳發還 (見原判決第十八面第三行）；就上訴人等所收取之回扣，應否追繳沒收，未予斟酌，亦有違誤。㈢證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。告發人林斯明對於回扣之總金額若干？已交付之回扣若干？如何交付？前後所供始終不一。原判決雖說明應以其在偵查中所供：「我後來『查證』是二十五萬元」為可採 (見原判決第十四、十五面，理由三之㈥) ，但為上訴人等所否認，究竟林斯明係經由如何之「查證」？堪信其所言為實在，原審未予徹查明白，即遽行判決，已有未合。況原判決既已認定應以「二十五萬元」為可採，但卻又記載「『足見』告發人林斯明確有向被告等陳稱要以追加金額之百分之五，即約『三十萬元』給付被告甲○○二人」 (見原判決第十二面末行、第十三頁首行) ，亦有理由矛盾之違誤。又不同意變更管路工程者，究係乙○○或甲○○，原判決前後所載不一 (見原判決第四面理由一之㈡，第十五面理由三之㈦) ；另原判決既認定上訴人等係犯「收取回扣」

罪，但同時又載為「收賄」 (見原判決第三面第九行) ，亦不相適合。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於上訴部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｅ