最高法院八十八年度台上字第一一二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一一二九號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

謝曜焜律師

上訴人

乙○○ 男

右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二十九日第二審判

決（八十七年度上訴字第四二一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年

度偵字第一五五六九、一七九一二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人乙○○、甲○○與賴正男（第一審通緝中）於民國八十五年七月間，共謀自大陸私運偽造「台灣省菸酒公賣局所出產之長壽牌香菸」入境銷售，由甲○○、賴正男先至大陸負責購貨及通關、裝運，乙○○與具共同犯意之姜寶平（已判處罪刑並宣告緩刑確定）負責在台灣接運上岸及交貨，乙○○並僱用鍾國裕（另案審結）駕駛「昇豐財號」漁船，附載船員楊進生、蘇吉發（以上二人均已判處罪刑確定）於八十五年七月六日十七時二十五分許，自八斗子漁港出發。乙○○又僱用劉東隆（已判處罪刑，並宣告緩刑確定）駕駛「海聖號」，附載船員陳宗益、許顯建（以上二人均另案審理），均共同基於走私之犯意，於八十五年七月六日十六時許，自蕃仔澳漁港出發。鍾國裕與劉東隆各為船長，明知中華民國之船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟違法駕駛上開船舶駛往大陸地區之福建省東山島冬古漁港接貨。於同年七月十日上午，該二船之船長及船員，配合岸上工人，各自將私貨裝入漁船之密艙內後駛回台灣，私運大陸偽造長壽商標香菸之管制物品，乙○○、姜寶平二人則在台灣接洽竹筏準備接駁上岸。先於七月十三日上午十時許為警在蘇澳港南堤內側查獲「海聖號」漁船及劉東隆、陳宗益、許顯建，自密艙中起出偽造之長壽牌香菸一百四十四箱計七萬二千包，完稅價格為新台幣（下同）一百四十五萬七千二百八十元；嗣於同日下午又在龜山島附近五‧五海浬之領海內，為警查獲「昇豐財號」

漁船及鍾國裕、楊進生、蘇吉發，自密艙中起出偽造之長壽牌香菸一百六十二箱共七萬五千包（浸溼者未計入），完稅價格為一百五十一萬八千元等情。因而維持第一審論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額之罪刑，駁回上訴人等在原審之上訴，固非全然無見。惟查依據海關緝私條例第十六條第二項規定：軍警機關在非通商口岸發覺違反本條例之情事時，得逕行查緝，但應將查緝結果，連同私貨移送海關處理；同條例第三十六條第三項規定：前二項私運貨物沒入之；參之司法院院字第二八三二號解釋：經海關適用海關緝私條例規定將私貨為沒入之處分者，雖私運貨物之人，因犯刑事經司法或軍法機關審判，但刑事判決不得更為沒收之諭知。依前開說明，本件警察機關係在上開非通商口岸查獲走私物品，警察機關究有無依上開法律規定移送海關機關為沒入之處分﹖查卷內並無移送海關之資料，雖然卷內有「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例扣押物品表」二份，惟依該表說明欄記載：「本表複寫五份，物主收執一份、三份送專賣機關，一份存查緝機關」（見第一七九一二號偵卷第五八、五九頁），復依台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款規定：查獲之菸酒沒收或沒入之，第四十一條規定：本條例規定之罰鍰及沒入，由專賣機關移送法院裁定，並強制執行，第二十九條規定：菸酒運銷出入境者，應經專賣機關許可，依同條例第三十九條第四款規定：違反第二十九條，處查獲物品價值三倍以下罰鍰。依司法院院字第二五七九號解釋：私自國外輸入（解釋上應包括自大陸地區私運回台在內）菸者，……未經海關破獲，係至專賣地區始行發覺者，罰鍰及法院辦理，毋庸移送海關之意旨。參酌卷附之上開扣押物品表說明及專賣條例之規定，該查扣之香菸，似經專賣機關轉送法院裁罰，究第一審財務法庭已否為沒入之裁定﹖卷內無是項資料可稽。惟在法理上，經公權力扣案之同一物品，依行政法令規定應予沒入、同時刑事法規定應予沒收者，即發生行政處分之沒入與刑罰從刑之沒收相競合之情形，得否為沒收之宣告，應先行查明該扣押物品究有無已先為行政處分之沒入定之，不論由海關為之，抑由第一審專設有行政性質之財務法庭為之，均屬相同。而第一審就此未為調查明白，率依商標法第六十四條規定宣告沒收，自有違誤，原審亦未為查明，予以維持，同屬違誤，顯有審理未盡之違法。次查原判決認定上訴人等係共同走私，在海聖號漁船上，查獲偽造台灣省菸酒公賣局產製之長壽牌香菸一百四十四箱，在昇豐財號漁船上，查獲相同之偽造香菸一百六十二箱，浸濕者不包括在內，共為三百零六箱，所憑之證據為上訴人等之自白及扣案之香菸為論據。但依上訴人甲○○警訊時之供述內容為：「八十五年七月七日，我在大陸接到乙○○電話說：海聖號、昇豐財號要到這邊（指大陸）載運香菸，七月九日在福建省東山島冬古港碼頭，點交二百九十九箱香菸上船」

等語，原判決理由抄錄該段警訊筆錄為證據，核與上開查扣之三百零六箱短少七箱，如加上浸溼部分，相差數量更多，原判決理由未為說明，於法尚有未洽。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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