最高法院八十八年度台上字第五三一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第五三一一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

丙○○ 男

上訴人

乙○○ 男

右　一　人

選任辯護人　盧　春律師

被　　　告　甲○○　男

右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月五日第二審

判決（八十五年度上訴字第四六三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三

年度偵字第一九九九八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、乙○○部分之判決，改判論處丙○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利各罪刑，固非無見。

惟按圖利罪之成立，須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意。本件依原判決認定之事實，上訴人乙○○係於民國八十二年七月一日起接替甲○○，擔任台北縣鶯歌鎮公所建設課技工，承辦鶯歌鎮大漢溪河川高灘地休閒活動場工程，在乙○○接任前，甲○○已承辦如原判決附表一所載准予在上開高灘地休閒活動場用地棄置廢土之同意函共十六件，其中該附表一編號１，甲○○原簽擬「不准傾倒廢土」，然送呈時，建設課長丙○○則簽具「……為應實際需要，請准傾倒填高該河川腹地，惟應注意環保措施並不得影響高灘地工程施作」等語，再由祕書卓有結簽擬「擬如建長（即丙○○）擬」後，由鎮長詹清火批示核准。乙○○接任後，並曾於八十二年七月一日首件受理信獅實業有限公司申請在上開休閒活動場棄土之函後，簽擬：「是否准許辦理，請裁示」，送呈丙○○、卓有結轉呈鎮長詹清火批示核准。苟乙○○係參照以往甲○○辦理之先例，並因其自己曾簽擬「是否准許辦理，請裁示」，經鎮長詹清火批示核准，乃在主觀上認定此類案件鎮長均會批示核准，無庸再擬具上開語句或不同意見之簽稿，而直接擬具「原則同意」之函稿，以代簽文，送由建設課長、祕書、鎮長批示，則能否謂乙○○係意在圖利如原判決附表二所示之廠商﹖實待研求。原審就此未詳予調查審認，徒以乙○○上開行政上以稿代簽之省略另辦簽文方式，遽行認定其有圖利犯行，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。且原判決理由貳之三，既謂關於甲○○簽辦原判決附表一編號２、３、７所示申請案時，雖未在申請函上簽擬意見或載明「呈核」之旨，即逕行制作同意文稿送核、判行（按即係以稿代簽方式），然其主觀上應仍是「呈核」

之意云云（見原判決第十六頁背面），乃對於乙○○辦理原判決附表二所示申請案時，在同樣制作同意文稿送核、判行之情形下，卻未認定乙○○主觀上應仍係「呈核」

之意，而謂乙○○係意在圖利廠商，其前後認定亦屬矛盾。乙○○上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由。事關共犯之範圍及事實之確定，應認原判決關於丙○○、乙○○部分，有撤銷發回之原因。又關於原判決理由四所載丙○○尚有如原判決附表三編號１至７所示，及乙○○尚有該附表三編號８、９所示各圖利不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告甲○○固於八十一年五月二十三日統順營造工程有限公司（下稱統順公司）向鶯歌鎮公所申請在上開高灘地休閒活動場傾倒廢土時，簽擬不准傾倒之意見，經建設課長丙○○、祕書卓有結、鎮長詹清火核批准許，惟詹清火此次核准統順公司傾倒廢土，並非對日後該公司之每一申請案必將准許，乃被告甲○○於嗣後簽辦原判決附表一編號２、３、７所示之統順公司申請案時，未依職權於申請書上簽註「不准傾倒」之反對意見或僅載明「呈核」，由上級決定是否准許，竟逕行制作同意該公司傾倒廢土之文稿送核判行，依其以稿代簽之旨，其主觀上顯已同意統順公司傾倒廢土之申請，原判決竟謂甲○○「因認係同一廠商之申請案，在前者既經上級違法逕予核准，故就申請在後者，不再簽擬意見，逕行辦公文稿送請批示、判行，其主觀上應仍是『呈核』之意」

，其認定事實非但與卷內資料不符，且亦有違論理法則等語。

惟查本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於八十一年七月至八十二年十月間，為台北縣鶯歌鎮公所之建設課經辦技士，為依據法令從事公務之人員，明知該公所建設課所設計發包坐落台北縣鶯歌鎮○○○○段大漢溪行水區內之「鶯歌鎮大漢溪河川高灘地休閒活動場」之工程，僅有「挖方」而無「填方」之設計，其施作應符合就地整平之原則，而台北縣准許棄置廢土之主管機關為台北縣政府工務局建管課，鄉鎮公所僅得在縣政府授權下管理轄內河川，並無權就轄區內土地核發棄土證明，且大漢溪為台灣省主要河川，其管理機關為台灣省水利局，鶯歌鎮公所並未經授權管理河川，依水利法及台灣省河川管理規則之規定，亦明文禁止在河川行水區內傾倒廢土，竟於任職期間，即八十一年七月起至八十二年十月止，在前鎮長詹清火（已歿）之指示下，與該所建設課課長丙○○、祕書卓有結（八十五年七月一日歿，另為不受理判決）共同基於概括之犯意，就非主管亦非監督之核發棄土證明書事務，利用該所獲准在上開河川地行水區內興建高灘地休閒場之職權機會，連續違法受理並無償核准如原判決附表（下稱附表）㈠㈢所示之業者即統順公司等十九家公司在該高灘地休閒場所在之行水區工程用地棄置廢土，所核准傾倒之數量累計高達二百八十二萬零二百立方公尺以上，因而圖利如上開附表所示之十九家公司，金額高達新台幣八億七千三百三十六萬元。迨八十二年十一月間，因該公所建設課課長改由蔡宗益繼任，發現上開核准棄置廢土案於法不合，始簽准並以該公所名義發函上開廠商禁止在上址繼續傾倒廢土，因認被告甲○○與丙○○等人共犯有附表一編號２至、至及附表三編號１至７所示之圖利罪嫌云云，而經審理結果，以甲○○犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知甲○○無罪，已敍明其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而原判決理由貳之三已詳予說明甲○○簽辦該附表一編號２、３、７所示申請案時，雖未在申請函上簽擬意見或載明「呈核」之旨，即逕行制作文稿送核、判行，惟因前述三件申請案之申請廠商均為統順公司，與甲○○前次反對但仍經上級核准棄土之申請案（即該附表一編號１）為同一廠商，有各該申請函暨公所同意函影本在卷可憑，其因認係同一廠商之申請案，在前者既經上級違法逕予准核，故就申請在後者，不再簽擬意見，逕行辦公文稿送請批示、判行，其主觀上應仍是「呈核」

之意，已難以此簽稿、公文處理之流程差異，即認其有圖利統順公司之故意，再者，甲○○處理該附表一編號７所示之統順公司棄土申請案時，乃簽擬「檢附原案，呈核」等語，益足見其主觀上認為統順公司之棄土申請新案均為在前之申請案所衍生，以致始有「調原案呈核」之處理方式，是其在此之前，因認上級已就在前之申請案違法核准，致就其主觀上認為係同一事件者，不再簽擬意見而逕行辦理文稿，送請上級批示、判行，衡情實屬事理之常，據此難為甲○○不利之認定等語。原判決此項認定，乃其採證認事職權之適法行使，並無與卷內資料不符，或違背論理法則之違法可言。

檢察官上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒就原審採證職權之行使及原判決已說明之事項漫加爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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