最高法院八十八年度台上字第五六五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第五六五八號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告違反森林法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年九月

十日第二審判決（八十六年度上訴三○八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八

十六年度偵字第一二九八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○與陳桂英、潘運祿、鄭阿金（以上三人均判刑確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥共同於民國八十六年四月十二日十四時許，在台東縣鹿野鄉台東林區管理處成功事業區四林班之國有森林內，竊取森林副產物箭竹筍五十五公斤（山價新台幣三千元）為警查獲等情，因而撤銷第一審不當之判決，仍論處被告結夥二人以上竊取森林副產物罪，惟合於刑法第十六條但書規定，乃諭知免刑，固非無見。

惟查：刑法第十六條規定，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。本件原判決以「本院衡酌被告為原住民，長期住於山區，往昔均採集箭竹筍為生，習以為常，主觀上自信其行為為法律所許可，而政府為照顧原住民之生活，故對其免經申請無償採集森林副產物以供生活必需，一向均予從寬處理，客觀上，亦有正當理由」云云，認被告行為合於免刑之規定，惟所謂政府對免申請（在國有森林內）無償採集森林副產物以供生活必需，向從寬處理，究何所據？從寬處理究如何處理？被告何以欠缺違法性之認識﹖是否達於不可避免之程度？原判決均未予以調查說明，上訴意旨指摘其有適用法則不當之違法，非無理由，應認有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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