最高法院八十八年度台上字第七二三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七二三三號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月十

日第二審判決（八十八年度上訴字第一○八一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察

署八十七年度偵字第一五九一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠第一審法院未傳喚證人張國圳，即為上訴人有罪之判決，於法不合；而原審則隔離訊問證人，使上訴人無從答辯，亦違背程序正義。㈡上訴人請求調取偵查中之錄音帶，但為原審所拒，並告以該錄音帶已消磁，湮滅有利於上訴人之證據，違反發現真實之原則。㈢上訴人僅有吸食及轉讓安非他命之行為，不能以推測之詞，遽認上訴人意圖販賣而持有云云。

惟查原審撤銷第一審關於上訴人意圖販賣而持有第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品（累犯）罪刑，已敘明上訴人於民國八十七年七月二十二日下午，在台北縣土城市○○路、仁愛路口，向綽號「阿元」之男子購買第二級毒品安非他命，以供自己施用，嗣竟萌生販賣牟利之意圖，於同日晚間，將安非他命分裝成一中包及二十二小包，俟機販賣等情，業據證人張國圳於警訊及原審證述甚詳，上訴人對張國圳之證詞亦表示無意見，並有上開安非他命 (驗餘淨重三五‧三七公克) 扣案為證；而該扣案物經鑑驗結果，確屬甲基安非他命無訛，有檢驗通知書可稽。且上訴人於偵查及第一審審理中亦坦承購買電子秤，將安非他命分裝為小包，倘無販賣之意圖，何須如此分裝。因認上訴人之犯行明確，為其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人辯稱其購買安非他命係自己施用，分裝小袋乃方便攜帶云云，為不足採，亦於理由內詳加敘明及指駁。經核所為論敘，均與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令情形存在。按採為判決基礎之證據資料，倘已踐行調查程序，而顯出於審判庭者，即與直接審理主義無違。原審於審判期日雖隔離訊問證人張國圳，惟於訊問完畢後，即當庭提示該筆錄並告以要旨，訊問上訴人有何意見，上訴人答稱：「沒有意見」（見原審卷第一二四頁背面），業已合法踐行調查程序；且原審採憑該證言為上訴人不利之認定，亦已敘明其斟酌取捨之理由，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，不得漫指為違法。又法庭錄音、錄影旨在輔助筆錄之不足，上訴人未具體指摘偵查中之筆錄有何不符之處，而有調取錄音帶之必要，僅泛謂原審告以偵查中之錄音帶已消磁，湮滅上訴人有利之證據云云，亦非第三審上訴之合法理由。至上訴意旨所稱上訴人僅有吸食及轉讓安非他命之行為，並未意圖販賣而持有云云，要屬單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭