最高法院八十八年度台上字第七六一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七六一三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

右上訴人因被告等違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院

中華民國八十六年十一月十三日第二審判決（八十六年度上訴字第一二二九號，起訴

案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度營偵字第一三二七號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○基於概括犯意，於民國八十五年五月中旬、六月間及七月三十日，在新營市○○旅社，連續與未滿十六歲之人苟○○（姓名詳卷，係七十三年四月十七日生）為性交易，前後共計三次，每次事畢均給予苟○○新台幣（下同）二百元、三百元不等。嗣於八十五年七月三十日上午十時十五分，甲○○復在上開旅社二○二號房，再次與苟○○為性交易完畢時，為警當場查獲。被告乙○○於八十五年四月間某日，在新營市苟○○住處，與未滿十六歲之人苟○○為性交易，事畢並付三百元予苟○○之母苟吳○○（姓名詳卷），嗣經警循線查獲等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處被告甲○○連續與未滿十六歲之人為性交易罪刑；被告乙○○與未滿十六歲之人為性交易罪刑，固非無見。

惟查：㈠、檢察官已於原審所定八十六年十一月五日上午審判期日言詞辯論終結前就被告所犯法條有所爭執，即指被告構成強姦罪（被害人為未滿十四歲之女子，係準強姦罪之誤），應以被害人是否合法提出告訴為據，如有合法提出告訴，即構成強姦罪（見原審卷第五十七頁背面）。而其所爭執者，復非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列案件，自得上訴於第三審法院，先此敍明。㈡、本件被害人苟○○係七十三年四月十七日出生，案發時為未滿十四歲之女子，且與其母苟吳○○均係智殘者，有卷附之殘障手冊影本足按（見偵查卷第二十二頁）。被害人年幼無知，對於所謂性交易即兒童及少年性交易防制條例第二條規定有對價之姦淫或猥褻行為，欠缺認識，對於被告等之性行為，自亦無同意能力。雖被害人所稱其被姦淫時被告等曾給予二百元或三百元不等之金錢，是否為被告等誘使被害人為性行為（姦淫）之一種手段，自有根究明白之必要，原審未為必要之調查，遽認被告等與被害人苟○○發生姦淫行為，係屬有對價關係，並確均交付對價之金錢，應屬兒童及少年性交易防制條例第二條規定之所謂性交易，不免速斷。㈢、被害人苟○○之母苟吳○○於警訊時及偵查中一再否認其有同意苟○○與被告等姦淫，並收取被告等所交付之二百元或三百元不等之金錢，且於警訊時告訴被告等二人涉犯準強姦罪嫌（見警卷第六－九、十一頁及偵查卷第十

四、十五頁）。又原判決理由說明被害人苟○○之母苟吳○○在家時亦同意其與被告等發生姦淫行為云云。該苟吳○○業據檢察官查明並未同意其女苟○○與被告等性交易，已為不起訴處分確定在案，有台灣台南地方法院檢察署檢察官八十五年度營偵字第一三二七號不起訴處分書在卷足稽（見偵查卷第三十二頁）。則被害人苟○○之母苟吳○○顯然未同意其女與被告等為姦淫行為，原判決論被告等與未滿十六歲之人為性交易，難謂於法無違。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｂ