最高法院八十八年度台上字第九二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第九二八號

上訴人

丙○○

選任辯護人

許清連律師

選任辯護人

李錦臺律師

選任辯護人

邱佩芳律師

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月三十日第

二審判決（八十七年度上訴字第七四一號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十

六年度偵字第二九六六、三六二五、五六二五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、甲○○部分：本件原判決撤銷第一審不當判決，仍論處上訴人甲○○共同連續非法運輸化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。

惟查：按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意。「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。本件原判決事實欄記載「……再由綽號『郭呆』者及郭峻瑋聯絡知悉彼等走私違禁品之甲○○，利用甲○○任職於復興航空公司金門航站業務員職務之便利，由甲○○（基於幫助運輸管制物品安非他命之犯意）利用航警值勤之空檔，於附表一編號１至５所示之時間，先後五次幫助綽號『郭呆』及郭峻瑋不經金門航站之安全檢查，攜帶內裝安非他命之行李進入金門機場候機室內之約定地點，……」（原判決第三頁八至十一行），係認定上訴人甲○○為明知係走私之違禁品，但於理由中則敘明「……其自有幫助他人使走私物品（即安非他命）運輸至臺北市松山機場之不確定故意，已甚為明確。」（原判決第八頁第一、二行），原判決事實欄之記載，與理由欄之說明，已不盡相符；再者，原判決於事實中認定上訴人甲○○係於原判決附表一編號一至五所示之時間五次幫助運送，但於理由中則載「又被告甲○○如何於附表二所示之時間先後五次幫助綽號『郭呆』成年男子及同案被告郭峻瑋不經安全檢查，……」、「……於附表一編號１至５所示之時間幫助綽號『郭呆』及同案被告郭峻瑋攜帶違禁物品（即安非他命）未經該機場安全人員之檢查，……。」（原判決第七頁第三行、第四行、倒數第三行、第二行），其於理由中先則指附表二所示之時間，後又指係附表一所示之時間，而其附表一編號一至三所載時間與附表二所載時間二者不相合，且後認定係附表一所示之時間與事實認定之係附表二所示時間亦有不同，其事實記載與理由說明不相一致，均有理由矛盾之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。

貳、丙○○、乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人丙○○係為陳炤鈺所利用，並非販賣集團之首謀份子，僅負責押貨及交貨，並非販賣，更非常業，且安非他命係陳炤鈺本同一走私計畫以不同方法接續為之，更非連續犯，原審就上訴人丙○○如何與陳炤鈺間有共犯、常業、連續犯此重要事實未依法詳加調查，資為認定之依據，且原審就上訴人丙○○、共同被告甲○○、郭峻瑋、乙○○等在警訊及調查站、偵查中之供述筆錄，未於審理期日告以要旨，提示辨認，使上訴人丙○○有充分辯解之機會，並未傳訊製作筆錄之警員及調查站之調查員，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡、上訴人丙○○係為陳炤鈺所利用，並非販賣集團之首謀份子，此由共同被告郭峻瑋於偵查中所供，係經友人吳彥璋介紹認識上訴人丙○○，及依共同被告甲○○供述，均係陳炤鈺牽線叫其將手提袋交予郭峻瑋等情可知，原審就上開共同被告之供述何以不足採，未說明理由，已有理由不備，且更未待陳炤鈺到庭即行判決，亦有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈢、上訴人係自民國八十六年三月上旬始代走私集團出售安非他命，於四月初即為警查獲，期間甚短，並未因此而獲有實質利益，而上訴人丙○○本即從事證券及期貨交易事業，更無證據足證明上訴人丙○○有以走私行為為常業，原審遽以認定係常業，顯有違一般經驗法則，亦有判決不適用法則之違法。上訴人乙○○上訴意旨略以：上訴人乙○○不知係至金門接運安非他命；共同被告郭峻瑋供稱係告知談電動玩具機檯事宜，可見上訴人乙○○並非共謀運送安非他命，且縱認上訴人乙○○知悉係安非他命，亦僅幫助行為而已，又安非他命在國內可製造，不須一定要由國外進口，即非一定是走私物品，上訴人不知郭峻瑋所託帶之安非他命係屬走私物品，原判決竟認上訴人乙○○犯懲治走私條例第三條第一項之罪更屬不當云云。

惟查：原判決以上訴人丙○○於警訊、調查站及偵查中之自白，核與上訴人甲○○、乙○○及共同被告郭峻瑋、李耀宗警訊、調查站及偵查中之供述大致相符，又共同被告郭峻瑋於警訊及偵查中供稱上訴人乙○○知道去金門接運安非他命、於提行李時有告訴係安非他命，及上訴人乙○○警訊及偵查中供述，於提行李時郭峻瑋有告知係安非他命，上訴人乙○○所提行李袋內及貨櫃場查獲之結晶體均係甲基安非他命，有法務部調查局之檢驗通知書可按，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認上訴人丙○○係犯懲治走私條例第二條第二項之私運管制物品進口常業罪、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之連續非法運輸罪、連續販賣化學合成麻醉藥品罪，並先依想像競合就所犯非法運輸化學合成麻醉藥品及私運管制物品進口常業二罪，從重論以連續非法運輸化學合成麻醉藥品罪，再依牽連就所犯非法運輸化學合成麻醉藥品、非法販賣化學合成麻醉藥品二罪從重之非法販賣化學合成麻醉藥品罪處斷；上訴人乙○○係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法運輸化學合成麻醉藥品罪、懲治走私條例第三條第一項之運送管制物品罪，並依想像競合從重論以非法運輸化學合成麻醉藥品罪，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠、上訴人丙○○係因經濟狀況甚差，始答應在大陸之陳炤鈺等人，自大陸走私安非他命至小金門，再由「郭呆」、或郭峻瑋自小金門接至金門，再交由上訴人甲○○利用其在航站職務之便，攜帶入金門機場候機室約定地點，由「郭呆」或郭峻瑋搭機運回台北交給上訴人丙○○販賣，以此方式共五次，上訴人丙○○則將約定之價款匯入陳炤鈺所指定葉進川之高雄中小企業銀行大昌分行之帳戶，並傳真告知，另給付約定之代價予「郭呆」、郭峻瑋，渠等再每次給付新台幣二萬元至三萬元予上訴人甲○○等情，為上訴人丙○○在警訊、調查站訊問及偵查中供述甚詳，核與上訴人甲○○及共同被告郭峻瑋所供述大皆相合，因而原審認上訴人丙○○係與陳炤鈺共組走私集團，就走私、運送、販賣安非他命之犯行為共同正犯，所為認定均有卷證資料可稽，並無上訴人丙○○所指之認定未憑證據之情事。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第第四十七條定有明文。本件原審於審判程序時，已就警、偵訊之所有卷證提示，並告以要旨，上訴人丙○○並答覆無意見，有審判筆錄可稽（原審卷第一○○頁），其上訴意旨指原審未就其本人及甲○○、郭峻瑋、乙○○等在警訊及調查站、偵查中之供述筆錄，於審理期日告以要旨，提示辨認，使之有充分辯解之機會，既與審判筆錄記載不符，自非可取。另採證認事係屬事實審之職權，是否傳訊製作筆錄之警員、調查站之調查員及共犯陳炤鈺到庭，為原審得斟酌之事項，原審認事證明確，而未予傳訊或未待共犯到案即予審結，自難指為違法，而共同正犯在犯意聯絡範圍內，就其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，上訴人丙○○既與陳炤鈺就走私安非他命入國內販賣有犯意之聯絡，則上訴人甲○○、共同被告郭峻瑋究係由陳炤鈺或其出面安排，均無礙其應負共犯之刑責，原判決未說明上訴人甲○○所供其係由陳炤鈺安排云云，是否可採，既與判決主旨不生影響，自難指為係屬理由不備。另刑法上之常業犯，祇以其是否藉以為生之意思，而有行為之表現為斷，不以別無其他職業為限，亦不以果資生存為必要。原判決對上訴人丙○○之如何有藉走私營生之意思，並已有行為之表現，已於理由欄內詳細說明其認定之理由及依據（原判決第七頁第一、二行），所為認定並無其所指之違背經驗法則可言。上訴人丙○○上訴意旨對原判決已說明之事項，又徒憑己見，漫指原判決理由不備，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。㈡、原判決於理由中已引據共同被告郭峻瑋警訊中所供，上訴人乙○○知道去金門接運安非他命，並敘明其於運送之初即明知所運送者係安非他命之理由，上訴人乙○○上訴意旨，仍否認其係知情接運安非他命云云，係對原判決已說明之事項重為爭執。又原判決已先認定共同被告郭峻瑋係至金門接運走私之安非他命，而上訴人乙○○知情參與（原判決第三頁第六至八行、倒數第一行），顯見原判決亦認定上訴人乙○○知悉所運送者係走私之安非他命，復於理由中說明係至金門「接運」安非他命，雖未進而敘明上訴人乙○○亦知所運送之安非他命係走私物品，僅係理由簡略，且此部分所犯係較輕之懲治走私條例第三條第一項之運送管制物品罪，與從重論以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法運輸化學合成麻醉藥品罪不生影響，核與法律規定得為第三審上訴理由之判決理由不備之違法情形，不相適合，非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭