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最高法院八十八年度台上字第二八五二號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二八五二號 上訴人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 被　告　甲○○ 丙○○ 乙○○ 右上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年四月 二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第六五四號，起訴案號：台灣台中地方法院 檢察署八十四年度偵字第一六六四八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：本件 被害人張准益於民國八十四年八月十六日凌晨二時三十分，在台中市雪玉俱樂部遭被 告甲○○、丙○○、乙○○毆打成傷之事實，除據被害人指訴綦詳，復有診斷書、照 片為證外，尚有在場目擊證人祥祥及米雪看到，原審未傳訊調查，有應於審判期日調 查之證據未予調查之違誤。又被告等案發後為圖卸刑責教唆李政學於警訊時偽證，然 其偽證內容如何，事實真相如何，原審亦未加調查，亦有調查職責未盡之違法，另被 告等於案發後曾經聲請調解，若被告等未參與行兇，何庸聲請調解﹖原審認不足為被 告等不利之證據，有違論理法則云云。 惟查原審綜合調查證據之結果，以告訴人張准益之指訴內容，就被毆打之原因及一開 始遭何人毆打前後所述不同，且告訴人既稱到達雪玉俱樂部一下車就遭甲○○以酒瓶 毆打，被押入包廂內，為何又稱其後去包廂內仍與其他人飲酒及與店內小姐玩骰子， 均與常情不合，認其指訴不足以證明被告等犯罪。又依憑證人李政學、劉蔣雪霞、余 玖容、徐政卯之證言，認被告等並無強押及毆打告訴人之行為，亦在判決內詳述其理 由。對於所提案外人江芳茵與林文祥之錄音帶及其譯文，認係非以正當方法所取得之 證據，不能據為不利於被告丙○○之認定。又對於被告甲○○、乙○○及案外人李政 學於案發後曾聲請調解，彼等辯稱：「因為是我們的朋友（綽號「阿堂」不詳姓名男 子）打人，而我們被控傷害，想花錢消災」等語，所供不違悖常情，不能以彼等聲請 調解，即為不利於被告等之推定。另告訴人之姊張秋湄之所言屬傳聞證據不得作為認 定被告等之犯罪證據，再測謊結果具有若干程度之不確定性，不得以之為認定被告等 之唯一證據，均在判決內詳予說明，因認第一審以被告等犯罪不能證明，諭知其無罪 之判決為無不合予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決並無 違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，苟無 違證據法則，自不容任意指摘為違法。原判決對於上訴意旨所指被告等未參與行兇， 何庸聲請調解部分，已加審酌，認被告等所供不違悖常情，已在判決詳述其不能為被 告等不利認定之理由，為事實審法院證據證明力判斷之職權行使，與證據法則並無違 背，檢察官對原判決證據證明力判斷之職權行使，任意指摘為違背法令，自非適法。 又上訴意旨對於傳訊案發在場之證人祥祥、米雪，以及對於被告等教唆李政學偽證部 分（按業經檢察官處分不起訴），如何能為被告等不利之證明，能否推翻原判決所確 認之事實，而得據為不同之認定，並未為具體之說明，自不足即認原判決未傳訊米雪 、祥祥，及未調查教唆李學政偽證內容，與不利於被告等之待證事實間具有必要性及 關連性，均難謂為適法之第三審上訴理由，因認其上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 三 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 十 日