最高法院八十八年度台上字第三一○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三一○九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年四

月十四日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二五號，起訴案號：台灣高雄地方

法院檢察署八十七年度偵字第六六○、八六九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人黃明欽、鄭隆局於警、偵訊之指證，上開二位證人為警查獲時尿液檢驗成績書，證人即訊問之警員葉芳良之證述，認定上訴人甲○○意圖牟利，由黃明欽打0000000000鎖碼九八○呼叫器予上訴人，約定交易地點，上訴人乃於民國八十六年十一月二日下午，在高雄縣路竹鄉○○村○○路三二一號其住處附近巷口之擺放垃圾桶處，以新臺幣（以下同）一千元之價格，販賣毒品海洛因一小包予黃明欽、鄭隆局施用。嗣同月四日，黃明欽與鄭隆局欲再購買時，尚未遇到上訴人，即為警查獲等情，因而維持第一審依肅清煙毒條例第五條第一項論處上訴人販賣毒品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨略以：㈠、黃明欽、鄭隆局二人警、偵訊及審判中之供述均不同，顯有重大瑕疵，自不得採為不利上訴人之證據，且二人係於八十六年十一月四日為警查獲，警訊筆錄自應當日製作，但原判決所引卻係同年十二月十九日之另份筆錄，尤未見敘明所採之理由，原判決當然違背法令。㈡、上訴人為警查獲時未攜帶呼叫器，原審亦未向電信單位調查上開呼叫器是否為上訴人所有，或曾為上訴人所用，即認係上訴人所有，又黃明欽、鄭隆局二人之尿液檢驗成績書，僅能認定二人有施用毒品，不能以之為上訴人有販賣之認定，二人之證言並未有一包重量若干，原審亦未調查，即推定上訴人販入、賣出之重量不同，並據以認定上訴人有販賣，原判決採證均與證據法則相違背，判決當然違背法令云云。惟查：證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件於警、偵訊時，證人黃明欽、鄭隆局就至上訴人處購買次數雖二人各自所供均有不同，然原判決已引據二人於警、偵訊中之供述，敘明就於八十六年十一月二日同往向上訴人以一千元購買一包毒品，另於同月四日再度同往未遇上訴人即被查獲之事實，二人之證述相符，已足互為補強，復以二人查獲時所採尿液經檢驗均有煙毒反應之檢驗成績通知書，及黃明欽證詞所提及之上開呼叫器鎖碼號，上訴人於警訊承認係其所用之供述，資為補強證據，足認二人上開證述真實性無疑，原審乃予採信，並無違背證據法則，至二人之警訊筆錄，雖非於查獲當日所製作，亦無礙其得為證據資料，又上訴人既已承認呼叫器鎖碼號為其所用，自無需再為不必要之調查，另原審係以上開證人既指證向上訴人購買，而以常情毒品轉手間，形跡較易被發覺而有危險性，且刑責亦重，據以認定上訴人有牟利之意圖，非以販入、賣出重量不同，且所為認定亦與經驗法則無悖，綜上，上訴意旨無非置原判決之明白論斷於不顧，徒憑己見，漫指原判決採證違法，俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭