最高法院八十八年度台上字第三二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三二六四號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因公務員假借職務上之機會竊盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國

八十八年四月十四日第二審更審判決（八十八年度重上更㈣字第一一號，起訴案號：

台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一九一四六號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人於將李水持交而尚未入帳之油票自牛皮紙袋倒出，受託代為清點時，曾發現多出五公升之油票一張，立即將該多出之油票當面交李水收回，足徵上訴人並無不法所有意圖，原審對上開證據何以不足採為上訴人有利之認定，未予說明。㈡黃永泰於民國八十二年七月二十六日在法務部調查局高雄市調查處應訊後，冀求卸免或減輕刑責，與該處密謀，於翌日暗藏錄音機，向上訴人佯稱要告知其應訊情形，邀約上訴人至車內交談，該錄音並無上訴人交其五十張或二十張油票，及扣取新台幣（下同）六千八百元之談話內容。黃永泰竟將上訴人所說事實真相對其不利部分予以消音，足證黃永泰就其取得油票之確實數目，及上訴人有無囑其換取現金等項所為之供述無可憑信。該談話錄音內容，對上訴人有利，原審未予調查及說明。㈢案發當日為星期六，只上班半天，上訴人亦較平時更為忙碌，接手紙袋後均持至胸前倒出裝於其內之油票，其中不無滾落至桌下，適又為上訴人疏忽未發現之情形，上訴人縱未立即發現，要屬疏忽。證人蘇志賢已結證下班前曾目睹、聽聞上訴人蹲下撿拾油票之情節，原審未予採信，採證違法。㈣當事人或證人事後翻異初供，依經驗法則，以最初之陳述，較少權衡利害得失，或受他人串唆之影響，較為可信，故除非可證明其更異之詞與事實相符，或其初供係虛偽者外，不得任意捨棄初供不採。黃永泰於原審雖稱上訴人有叫其利用機會換取現金，但與其於檢察官偵查及第一審時之供述不同。另就油票換取現金之六千八百元如何交付，前後所供，亦不一致，其自撰之書面報告亦載「將全數六千八百元交給上訴人」，原審未詳予根究，率採其於原審所為上訴人自代領之五萬元薪水中扣除云云之供述，置該自撰之書面報告於不論，採證顯悖論理法則。㈤中國石油股份有限公司（下稱中油公司）所發行之加油票，乃表示一定財產之證券，亦具流通性，其經加油站截角或蓋上「收訖章」之加油票，於未經中油公司收回註銷前，仍具流通之效力，準此，黃永泰以本件油票換取等值之營業現款，乃係處分贓物之行為，於中油公司之營收並無損害。則黃永泰於擅自取得之本件加油票背面加蓋高雄小港加油站發售訖章，所為自尚不足生損害於中油公司。㈥上訴人任職中油公司台灣營業總處高雄營業處加油站管理課（下稱加管課）多年，就背面以修正液塗抹過後之加油票能否通過光學閱讀機之檢驗，當屬知之甚詳，如真係由上訴人自行在其後塗抹修正液，豈有不知塗抹分量之厚薄，致一經使用即因過厚無法通過光學閱讀機而被發覺之可能，顯見該經黃永泰使用之二十張加油票背面所塗抹之修正液，絕非上訴人所為，黃永泰之供述，與事實不符云云。

惟查：原判決綜核證人李水、黃永泰、施錦源、郭賢明、蘇江龍、吳新發、欒富威等之證詞，卷附加油站工作日誌、加油站營業日報表，扣案加油票等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人為公務員，有假借職務上之機會竊盜之犯行，並牽連犯公務上文書登載不實罪，及說明證人蘇志賢、戴淑瓊、曾進明、曾碧霞等所為證言，不足採為上訴人有利認定之理由，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠上訴人是否曾將多出之油票交還李水，與本件待證事實無關。而其與黃永泰之談話錄音，則屬證人於審判外之陳述，除有特別規定外，並無證據能力，原審對此未予調查及說明，自無應於審判期日調查之證據未予調查，及判決理由不備之違法。㈡證人蘇志賢之證言，如何之不足採為上訴人有利之認定，原判決已詳細說明其理由。又我刑事訴訟法採自由心證主義，證據之證明力，委由法院自由判斷，並無所謂案重初供，而證人前後之供述雖未盡一致，甚或有矛盾之處，但法院衡情酌理，予以取捨，苟無違經驗法則或論理法則，即不得率指為違法。本件證人黃永泰前後之證言，雖未盡相同，但原審衡情酌理，予以取捨，並已說明其取捨意見，上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，既未依據卷內資料為具體之指摘，徒執原審未採信蘇志賢之證詞，並以案重初供，指原審採信黃永泰於原審之證詞為違背法令云云，自係以自己之說詞，對原審採證認事及判斷證據證明力之職權行使，漫指為違背法令，非適法之第三審上訴理由。矧黃永泰於所謂之「自撰書面報告」之記載，亦屬證人於審判外之陳述，並無證據能力。況原判決既採信黃永泰於原審有關「換取之油款六千八百元，係甲○○於八十二年七月十六日拿薪水來我家時，直接從薪水五萬元中扣除」等語之證言，並說明其於高雄市調查處所稱：「所換取之現金六千八百元，於八十二年七月十六日甲○○送薪資到我家時，順便交給甲○○」云云，不足採信之理由，則對「自撰書面報告」同一內容之記載，形式上雖未說明不足採信之理由，但實質上亦與已說明無異。㈢刑法之偽造文書罪，為侵害社會法益之犯罪，只要無製作權，而製作內容不實之文書，即足生損害於公眾或他人，且茲所謂足生損害，以於公眾或他人有發生損害之虞為已足，不以果受損害為必要。上訴人夥同黃永泰，由黃永泰在已經截角，背面並有以修正液將裕誠加油站替顧客加油收受後，所蓋「收訖章」戳記塗抹痕跡之加油票，加蓋「高雄小港加油站發售訖章」，換取小港加油站當日之營收，所為自足生損害於裕誠及中油公司，上訴人指不足生損害於中油公司，尚嫌誤會。其餘上訴意旨或指其並未竊取裕誠公司之油票，所為僅屬應否成立侵占脫離本人持有物罪之範疇，或謂其任職加管課多年，深知於加油票背面以修正液塗抹過厚，未能通過光學閱讀機之檢驗，該經黃永泰使用之二十張加油票背面所塗抹之修正液，絕非其所為，黃永泰之供述與事實不符云云，係執陳詞，為單純之事實上爭辯，依首開說明，自與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ