最高法院八十八年度台上字第三三一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三三一一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳貴德律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月七

日第二審判決（八十七年度上訴字第三○五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察

署八十六年度偵字第一七一一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、共同被告陳光武於警訊中雖稱係乘坐上訴人駕駛之自用小客車共同前往案發地點，並由上訴人從身上取出海洛因，叫伊交給另一部車內之男子（指喬裝購買毒品之警員田立琛）……云云，惟於偵審中一再否認當日係由上訴人駕車，狀稱警訊時，伊因藥癮發作產生脫癮狀，導致神智不清，不知所云。此與第一審判決所稱安非他命具成癮性，服用後會產生類似精神分裂之錯覺……等副作用等情，相互吻合。若然，其所稱警訊所供不實，即非無理由。原審對此有利於上訴人之證據，未予斟酌，自有判決理由不備之違法。又證人田立琛於第一審證稱「……當時乘客那人搖窗下來，叫我開車跟他走，……開到保齡球館路邊，他們停下來，搖下車窗的那人下車，並走上我車便直接拿東西給我：：同時向我要錢，我於是表明身分，他掙脫後跑出車外，並叫車上之駕駛快走……」；於原審作證時經訊以「你現在能確定譚（上訴人）就是與你通電話的聲音？」，答稱「好幾年，記不起來」；又訊以「你在原（第一）審當時說那人好像是當天開車的人？」，答稱：「因（民國八十六年一月）二十七日他們車子有開到我旁邊，並打開車窗與我交談，是他（指上訴人）沒錯，只是現在頭髮變短，身體變胖了」；又稱：「他們留下我的行動電話號碼後，以電話要我去巨梅，他們車子開過來與我並行，打開車窗說跟在他們車後，他們把車開到保齡球館門前，陳光武下車過來上我車，拿出毒品要賣給我，當時開車人探頭出來看我，是被告（指上訴人）」。當時夜間視線不佳，證人坐於其車之駕駛座上，隔著車距（二車並排），與坐在乘客座之陳光武交談，於該情況下能明確指認係上訴人開車，有違常情，且其於第一審稱「好像」，即屬推測之詞，原審以證人該推測之詞為上訴人不利之認定，有違證據法則。證人田立琛之筆錄既有疑義，上訴人又堅稱當天開車者為第三人，為瞭解實情，有再傳陳光武到庭調查之必要，且非不能傳訊，原審未再予傳訊調查，有審理未盡之違法等語。

惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑已判刑確定之共同被告陳光武於警訊中之供述、證人田立琛在第一審及原審中之證述、案發時遺留在現場之扣案海洛因一包，及卷附法務部調查局八十六年二月十七日（八六）000000000號鑑定通知書、台灣高等法院檢察署刑事資料中心前科查註紀錄表等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人共同販賣毒品未遂（累犯）罪刑。且將扣案毒品一小包依法宣告沒收銷燬之。已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定犯罪事實之理由。並敘明上訴人與陳光武間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，其販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收。又上訴人行為後毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日施行，經比較該條例及行為時之肅清煙毒條例之規定，以其行為時之舊法有利於上訴人，應適用肅清煙毒條例處斷。上訴人曾因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，先後經原審法院判處有期徒刑五月、二年，經裁定定應執行有期徒刑二年二月確定，於八十三年十二月二十五日執行完畢後，五年內再犯本件之罪為累犯，因所犯販賣毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。上訴人已著手於販賣毒品犯行之實施，因買主為警員喬裝之外部障礙而未得逞，為障礙未遂，依法減輕其刑。並審酌上訴人犯罪等情狀，於法定刑度內量處其刑，及諭知宣告沒收銷燬前述扣案之海洛因。且就上訴人所辯案發當日駕車者為綽號「元哥」之「張英元」（第一、二審調查訊問筆錄或載為「阿源」或載為「張淵源」。），非其本人，而否認有販賣毒品海洛因云云，及共同被告陳光武嗣於偵審中改稱案發當時駕車與伊同行者為「阿源」之人，非上訴人云云，如何係事後飾卸與迴護翻異之詞，而不足採，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存資料可資覆按。就形式上觀察，要無採證認事違背證據法則或有其他違背法令之情形。原判決理由欄既已敘明共同被告陳光武嗣於偵審中翻稱與其同行者非上訴人云云，係迴護上訴人所為翻異前供之詞，而不予採信，足見已就陳光武於偵審中所為與警訊不符之陳述，加以審酌而為論斷，難認對於陳光武於偵審中所為較有利於上訴人之供述未加審酌。上訴意旨任憑己見指摘原判決理由不備，自非依卷內資料為具體指摘之適法第三審上訴理由。又證人即警員田立琛係於第一審調查時經法官訊以如何第二次抓到他們（指上訴人等）？答稱「我們去楊梅逛，想是否可抓到他們，看到陳光武與好像當天開車之人甲○○在正揚球館前，我們便衝進去抓人」等語。係證述陳光武販賣毒品未遂逃逸後，證人等在路上發現涉嫌之陳光武與上訴人，恐陳光武等再脫逃，於急迫間，尚未仔細辨認，即覺得上訴人「好像」是案發時開車之人，而衝上前臨檢盤查之情形。並非就上訴人是否為案發時開車者之指認陳述。所稱「好像」云云，乃說明最初發現上訴人時之感覺，並非指認之結果，其是項陳述，難認與一般常情或經驗法則相悖，且與其嗣後經詳細辨識後，指認上訴人確為案發時開車之人一節，亦無所衝突或齟齬，難謂證人嗣後經詳細辨識而指認上訴人為當天開車之人，僅係其個人之推測。原審據以為綜合判斷，採證人之陳述為共同被告陳光武所為「當天係上訴人開車載伊送毒品」陳述之補強證據，認上訴人係案發時開車之人，並非僅以證人田立琛上開所稱「好像」云云，為推測上訴人犯罪之主要論據甚明。

其此項採證認事職權之行使，難認有何不法。上訴意旨執此指摘原判決係以推測之詞斷罪，有違證據法則云云，亦難據為上訴第三審之適法理由。再證人田立琛於第一審證稱「……當時乘客那人搖窗下來，叫我開車跟他走，……開到保齡球館路邊，他們停下來，搖下車窗的那人下車，並走上我車便直接拿東西給我……同時向我要錢，我於是表明身分，他掙脫後跑出車外，並叫車上之駕駛快走……」等語，係證述陳光武如何與喬裝購毒者（即田立琛）聯絡，並上車欲交貨取款之經過。田立琛於八十七年七月二十四日於原審作證時，經訊以「你現在能確定譚（指上訴人）就是與你通電話的聲音？」，雖稱「好幾年，記不起來」等語。其為此陳述，距案發時相隔已久，對於當時證人喬裝購毒者，與「小譚」以電話聯絡購毒事宜時對方之聲音，因時隔已久記憶模糊而不敢確認聲音是否同一人，乃人情之常，益見證人證述之慎重。原審受命法官復訊以「你在原（第一）審時，說那人好像是當天開車的人？」，答稱：「因（八十六年一月）二十七日他們車子有開到我旁邊，並打開車窗與我交談，是他沒錯，只是現在頭髮變短，身體變胖了」；又稱：「他們留下我的行動電話號碼後，以電話要我去巨梅，他們車子開過來與我並行，打開車窗說跟在他們車後，他們把車開到保齡球館門前，陳光武下車過來上我車，拿出毒品要賣給我，當時開車之人探頭出來看我，是被告（指上訴人）」等語。此證詞前段無非說明搭載陳光武之自用小客車抵達約定地點後，開至依約停於路旁等候而喬裝購毒者之田立琛車旁，當時陳光武有打開車窗與田立琛交談，並要田立琛開車跟在陳光武之車後（非並排行駛）行駛之情形，所謂跟在車後行駛，依常情應指兩車一前一後，田立琛之車尾隨在後行駛而言，不可能兩車併排行駛甚明。至後段所稱「他們（陳光武等）車子開過來與我並行，打開車窗說跟在他們車後」一語所稱之「並行」，係說明陳光武搭乘之小客車駛至停在路邊之田立琛車旁，併排搖下車窗與田立琛交談，要田立琛開車跟在其車後而言。及兩車行駛至巨梅保齡球館門前停車，在前之陳光武下車，走至尾隨而停於後面之田立琛車上，拿出毒品要賣給田立琛，當時前車駕駛之人有探頭出來看，為田立琛所發現。按當時田立琛既喬裝購毒者查緝販毒，對於與依約前來販毒者相關車內及附近之情狀，當特別注意，觀察亦較常人敏銳仔細，則於共犯陳光武販毒過程中，發現前車駕駛者自車窗內探頭出來窺視，而嗣後予以指認，非事理所無。原審綜合調查證據之結果而為判斷，採為共同被告陳光武在警訊中所為當時係上訴人開車與伊共同販賣毒品等陳述之補強證據之一，難認有違背經驗法則或論理法則之情形，而指為違法。至陳光武於警訊及偵審中雖分別曾為上訴人不利或有利之陳述，既均經原審予以調查釐清，而分別為取捨說明，其事證已明，原審雖曾再為陳光武執行處所之調查（見原審卷第一三四頁正面），惟嗣認無必要而未再予以傳訊調查，亦不影響判決之結果，難認有調查未盡之違法。上訴意旨徒憑己見，就原判決明白之論斷，任指有違背證據法則、判決理由不備及調查未盡之違法，並就原審採證認事職權之適法行使，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭