最高法院八十八年度台上字第三七一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三七一七號

上訴人

丁○○

上訴人

甲○○

選任辯護人

周武榮律師

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

選任辯護人

徐揆智律師

右上訴人等因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月

二十三日第二審判決（八十八年度上訴字第一五三號，起訴案號：台灣台北地方法院

檢察署八十六年度偵字第二三九一一、二四二三九、二五七一五、二六九三三號），

提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：丁○○、甲○○共同連續販賣安非他命部分上訴人丁○○、甲○○係夫妻，共同基於概括犯意，並意圖營利，於民國（下同）八十六年八月某日起至同年十月中旬某日止，以每三公克新台幣（下同）一萬元價格販入安非他命後，在台北市○○路一六八巷二弄五十八號三樓住處，以電子秤、分裝袋分裝安非他命，並由甲○○記帳而販賣如左列安非他命共二十一次：

㈠八十六年八月間某日（公訴人誤載為十月間），在台北市○○路一六八巷二弄五十八號三樓，以一千元之價格，販賣重○‧三公克之安非他命一小包，於八十六年十月間某日，再於上開處所，以一千元之價格，販賣重○‧三公克之安非他命一小包予乙○○計二次。

㈡八十六年九月二十四日，以三千元之價格，販賣安非他命一包重○‧五公克予丙○○。

㈢八十六年九月二十四日，以六千元之價格，販賣安非他命四包，每包重○‧五公克予綽號「敏仔」者。

㈣八十六年九月二十五日，以一千元之價格，販賣安非他命一包重○‧二公克予綽號「小紅」者。

㈤八十六年九月二十五日，以六千元之價格，販賣安非他命四包，每包重○‧五公克予綽號「敏仔」者。

㈥八十六年九月二十六日，以一千元之價格，販賣安非他命一包重○‧三公克予綽號「火旺」者。

㈦八十六年九月二十七日，以三千元之價格，販賣安非他命一包重○‧五公克予綽號「火旺」者。

㈧八十六年九月二十八日，以一千元之價格，販賣安非他命一包重○‧二公克予綽號「小紅」者。

㈨八十六年九月二十八日，以五千元之價格，販賣安非他命一包重二‧○公克予綽號「志強」者。

㈩八十六年九月二十八日，以五千元之價格，販賣安非他命一包重二‧○公克予綽號「阿賢」者。

八十六年九月二十八日，以五千元之價格，販賣安非他命一包重○‧二公克予綽號「火旺」者。

八十六年九月二十八日，以三千元之價格，販賣安非他命一包重○‧五公克予綽號「源」者。

八十六年十月三日，以一萬元之價格，販賣安非他命一包重三‧五公克，及以五千元之價格，販賣安非他命一包重○‧八公克予綽號「阿敏」者。

八十六年十月三日，以三萬元之價格，販賣安非他命一包重八公克予「阿敏」者。

八十六年十月三日，以五千元之價格，販賣安非他命三包，每包重○‧五公克予綽號「小馬」者。

八十六年十月三日，以五千元之價格，販賣安非他命三包，每包重○‧五公克予綽號「李仔」者。

八十六年十月三日，以五千元之價格，販賣安非他命一包重○‧五公克予綽號「劉董」者。

八十六年十月三日，以二千元之價格，販賣安非他命一包重○‧四公克予綽號「小寶」者。

八十六年十月三日，以一千元之價格，販賣安非他命一包重○‧三公克予綽號「小紅」者。

八十六年十月三日，以五千元之價格，販賣安非他命一包重一‧○公克予綽號「阿賢」者。

八十六年十月三日，以五千元之價格，販賣安非他命一包重一‧○公克予綽號「阿賢」者。

乙○○連續販賣安非他命部分上訴人乙○○基於概括犯意，意圖營利，於八十六年八月間，將向丁○○購得之安非他命，在台北市○○區○○路三段三七一巷三十九號何偉程住處，以一千元價格販賣安非他命一包予何偉程，再於同年十月在同一地點，以二千元價格販賣安非他命一包予何偉程吸用。

乙○○參與犯罪組織部分上訴人乙○○於八十五年七、八月間，參加犯罪組織竹聯幫所屬青堂下，由王永裕創立之長春會伊通組為組員，並未依組織犯罪防制條例於八十五年十二月十一日公布、同月十三日施行後二個月內，在未被發覺犯罪前，脫離該組織，並向警察機關登記，仍繼續於上開期間屆滿後，參與該長春會之犯罪組織，且受長春會會長王永裕之指揮，欲從事暴力性脅迫性之犯罪。

乙○○共同連續販賣手槍子彈及丙○○共同販賣手槍子彈部分上訴人乙○○於八十六年八、九月間，在台北市○○路一三三巷六號二樓，取得可發射子彈具有殺傷力仿克拉克九○手槍之改造玩具手槍一支、子彈六顆（已全部自行試射完畢）（簡稱Ａ槍）；具同殺傷力仿轉輪手槍之改造玩具手槍一支、改造子彈五顆（均經鑑驗單位試射完畢）（簡稱Ｂ槍）；具同殺傷力仿WALTHER 廠半自動手槍之改造玩具手槍一支、改造子彈五顆（經鑑驗單位試射一顆，剩四顆扣案）（簡稱Ｃ槍彈），而未經許可無故持有之。並另行起意，基於概括犯意，於八十六年九月某日，經丁○○媒介將Ａ槍，以九萬元之價格出售予陳壽屏，因陳壽屏無現金而交易未遂。又於同年十月十五日，謀由丙○○共同將Ｃ槍彈以交換安非他命三十公克之代價販賣予陳壽屏，陳壽屏乃將其中安非他命四公克經丙○○之手轉交予乙○○。

丙○○盜匪部分因黃志宗（台灣台北地方法院另案通緝中）積欠上訴人丙○○二十六萬六千五百元債務未還，且缺錢花用，乃於八十六年十月間與丙○○共謀強劫財物資以償債花用，議由黃志宗購置仿SMITH & WESSON廠轉輪手槍之改造玩具手槍一支（簡稱Ｄ槍）為搶劫工具，並由丙○○提供合於該手槍口徑之空彈殼、鋼珠五組，又與黃志宗購買底火五組，再由丙○○在丁○○住處教黃志宗組合製造子彈五顆，由黃志宗試射二顆，餘三顆子彈裝置在該Ｄ槍上（嗣經鑑驗單位試射一顆，剩二顆扣案）。另丙○○提議黃志宗在台北市○○路四八六巷十一弄有很多人在中央市場作漁貨生意，凌晨三時許會持大量現金，只要在巷口堵住，即可行搶。黃志宗遂依計而於八十六年十月二十六日凌晨三時許，持該Ｄ槍彈，在該巷口，喝令江家欽「把皮包拿過來，不然我就開槍」，致使江家欽無法抗拒，將皮包交付，內有現金十萬元、支票十三張、江家欽國民身分證一枚、第五信用合作社存摺一本、帳冊等物。黃志宗繼於同年十一月十七日凌晨三時餘許，又在同一地點，持該Ｄ槍彈搶劫正欲騎機車至中央市場工作之梁煙南，致使梁煙南不能抗拒，交付背包一只，內有現款一萬零一百元、國民身分證一枚、台北銀行存摺一本、健保卡一張、榮保卡一張、印章等物等情。係以上開第一項犯罪事實，業經丁○○在警訊中、甲○○在第一審八十七年八月二十日、同月二十六日（原判決誤記為八十七年八月二日）審理中自白，核與乙○○、何偉程、黃志宗證述情節相符，且有甲○○供認記帳之帳單、搜獲之電子秤、分裝袋扣案佐證，為其論罪之依據。

上開第二項犯罪事實，業據乙○○在偵查中自白伊向丁○○購買之安非他命後，轉交予何偉程，何偉程又在警訊、偵查中及第一審審理中一再指證二次向乙○○購買安非他命不移，為其所憑之證據。上開第三項犯罪事實，業分據王永裕、丁○○、丙○○、何偉程供述明確。上開第四項犯罪事實，業據丁○○在警訊中、丙○○在偵查中分別供明，並經陳壽屏證述買受槍彈之經過，且有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書佐證。上開第五項犯罪事實，業分據丙○○、黃志宗在警訊及偵查中自白不諱，並經江家欽、梁煙南、陳錦儀、李朝暉、宋振興證述屬實，復有作案所用Ｄ槍彈扣案及其鑑驗通知書、發還被害人贓物領據在卷佐證。並依事實欄記載丁○○、甲○○售出安非他命價格大多高於販入之成本，認為顯有營利之意圖；又審酌何偉程固一度翻異供稱其係委託乙○○購買安非他命而非乙○○販賣予伊云云，惟經命何偉程、乙○○兩人對質時，何偉程已供認該次翻異之詞不實在，況乙○○之女友劉伊萍係何偉程配偶劉美珠之親姐妹，何偉程益無故為攀誣之理；再者，丙○○抗辯其警訊筆錄係警自行製作，脅迫伊簽名乙節，經向員警宋振興查無其事，衡諸訊問時間短暫未逾半小時，且蕭父蕭興忠亦在場，而併認蕭興忠附合之詞，同無可採；另丙○○共同盜匪所得財物，除已發還被害人部分外，均已化用殆盡或已滅失，爰不宣告沒收，於理由內詳加指駁。另就法律之適用，說明㈠上訴人丁○○、甲○○、乙○○非法販賣安非他命、丙○○非法持有安非他命部分，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一、五款之罪，此與行為後於八十七年五月二十日公布同月二十二日施行之毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第二項規定之法定刑比較，以行為時之舊法有利於上訴人等，自應適用上開行為時法論處。丁○○、甲○○關於販賣安非他命，互有犯意之聯絡與行為之分擔，並以概括犯意，反覆為之，應以連續非法販賣化學合成麻醉藥品之共同正犯論擬，且得就公訴人漏未起訴丁○○、甲○○販賣二次安非他命予乙○○部分，併予審理。乙○○二次販賣安非他命，犯意概括，時間緊接，並應以連續犯論擬，公訴人此部分以藥事法第八十三條第一項之起訴法條應予變更。㈡上訴人乙○○參與犯罪組織，係犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段參與犯罪組織之罪。㈢乙○○販賣改造玩具手槍未遂係犯八十六年十一月二十四日修正，同月二十六日施行前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項第一項之罪，乙○○、丙○○販賣改造玩具手槍、子彈，則犯同條例第十條第一項、第十一條第一項之罪，此與行為後修正之同條例第十一條第一項、第十二條第一項法定刑比較，以修正前之舊法有利於上訴人等，自應適用上開行為時法論處，公訴人認係販賣改造模型槍罪依修正前同條例第九條之一第一項起訴之法條應予變更。乙○○另持有Ｂ槍及子彈部分，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。乙○○、丙○○二人關於販賣Ｃ槍彈部分，互有犯意之聯絡與行為之分擔，應以共同正犯論；又同時販賣改造槍枝與子彈，應依想像競合犯從一重以販賣改造手槍罪論。乙○○二次販賣，既未遂各一，係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯從一重以連續販賣改造玩具手槍既遂論擬。丙○○所犯販賣改造手槍與前項論列之非法持有安非他命二罪間，互有犯罪之方法與結果之牽連關係，併應從一重以販賣改造玩具手槍論。㈣丙○○與另案被告黃志宗共同盜匪等部分，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項持有可發射子彈改造玩具手槍罪及同條例第十一條第二項意圖供犯罪之用製造子彈罪。上開三罪，蕭、黃二人之間互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。二次強盜，顯係基於概括之犯意而為，應論以連續犯，除本刑無期徒刑不得加重外，有期徒刑部分，應依法加重其刑。丙○○所犯上開各罪，互有犯罪之方法與結果之牽連關係，應從一重以普通盜匪罪論處。㈤丁○○所犯連續販賣安非他命、幫助販賣改造玩具手槍未遂兩罪間，乙○○連續販賣安非他命、參與犯罪組織、連續販賣改造玩具手槍三罪間，丙○○所犯共同販賣改造玩具手槍、連續普通盜匪兩罪間，其犯罪構成要件不同，犯意各別，均應分論併罰。因而將第一審關於乙○○連續販賣改造玩具手槍及丙○○部分撤銷，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一、三項、第十一條第一、二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二條第一項但書等規定，審酌上訴人等犯罪一切情狀，改判論處乙○○共同連續未經許可，販賣可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑一年六月，未扣案之Ａ槍、扣案之Ｃ槍及子彈四顆，均沒收；丙○○共同未經許可，販賣可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑六月，扣案Ｃ槍及子彈四顆沒收，又共同連續意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒，而使人交付其物，處有期徒刑七年二月，扣案Ｄ槍及子彈二顆沒收，應執行有期徒刑七年六月，扣案之Ｃ槍及子彈四顆、Ｄ槍及子彈二顆，均沒收。並駁回丁○○、甲○○、乙○○三人販賣安非他命部分在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。再就上訴人等上訴意旨指摘各項，本院復按㈠甲○○於八十七年八月二十日訊問筆錄所供，縱因腦部被毆而有一時性神志不清之瑕疵，惟其本人繼於同月二十六日在第一審法院審理中之自白及丁○○、黃志宗供詞、記載非法販賣安非他命帳單之證明力，尚不因此而生影響。㈡證人黃志宗所供「我知道丙○○、丁○○、陳壽屏有在買賣槍械，且也在販賣安非他命，另有一位叫邱正忠也是販賣安非他命的，且他們之間也曾互相調貨」「我知道丁○○之安非他命都是他太太調的貨」「我在丁○○家裡看到他夫妻二人以分裝袋及電子秤等（秤）東西」等情，核屬供述親見親聞之事，尚難憑空遽指係證人個人意見或推測之詞，而不得採為證據。㈢原審並未依憑乙○○在警訊中之自白為其論罪之基礎，原審縱對蔣某警局供詞之任意性，未予詳查，尚與判決之結果不生影響。㈣乙○○有無吸食安非他命，不影響其販賣安非他命犯行之認定；又乙○○擁有槍彈出自何處，亦於其嗣後持有、販賣犯行之認定，尚無直接關係。㈤再查，原審已提示Ｄ槍鑑驗通知書，並詰問丙○○，經表示「沒意見」在卷（見原審卷第一二八、一二九頁筆錄），亦難遽認原審此項查證程序違法。㈥丙○○是否與盜匪被害人江家欽、梁煙南二人認識，要與丙○○提議黃志宗以「堵住巷口」方式行搶之認定，並無關連，原審就此是否相識之待證事項，縱未傳喚江、梁兩人到庭查證，亦難謂有漏未調查必要性證據之違法。㈦黃志宗、丙○○兩人警訊中自白任意性之爭執，亦不足否定原審就同一待證事實，採信黃、蕭兩人在偵查中自白及其他被害人指述被害情節等罪證之合法性。

上訴意旨猶執前詞暨就原審已盡職權調查，並在理由內說明其所憑證據及心證理由之事項，任意指摘，復為事實問題之爭執，尚難認為有理由，應予駁回。至丁○○就幫助未經許可販賣改造玩具手槍未遂提起上訴部分，迄未在其提出之上訴理由書狀，表明其不服原判決之上訴理由，亦非適法，併應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭