最高法院八十八年度台上字第四五三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四五三八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八

十六年七月十日第二審判決（八十六年度上訴字第一一三五號，起訴案號：台灣南投

地方法院檢察署八十六年度偵字第七九六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○基於概括之犯意，意圖營利，於原判決附表所示之時間、地點，以其家中電話○四－0000000號或其所租用之○四－0000000號（代碼四一八）電話秘書為聯絡工具，連續以該附表所示之價格，將其以每兩新台幣（下同）二萬五千元至三萬五千元不等，向梁銀山購入之化學合成麻醉藥品安非他命販售予該附表所示之人，平均每兩約賺取三千元至五千元之價差，共計獲利約十萬元，嗣於民國八十六年二月三日十七時許，在其彰化市○○路○段○○○○○號住處為警查獲，並扣得販賣用之安非他命含袋重二三‧六公克，其並供出安非他命係向梁銀山購買，因而破獲梁銀山販賣安非他命等情，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。

惟查：㈠按犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十三條之三固定有明文。惟得依該條之規定減輕其刑者，係以供出來源因而破獲者為要件，此觀該條文義甚明。查被告於偵查中固指稱其販賣之安非他命係向梁銀山所購入，並由檢察官簽分案偵查梁銀山，惟偵查結果，以被告嗣後否認向梁銀山購買，且又無相關證物可資佐證為由，認梁銀山所涉販賣安非他命罪嫌不足，而處分不起訴確定在案，此有梁銀山刑案資料查註紀錄表、台灣彰化地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第三五四三號不起訴處分書影本可稽，則能否謂被告犯本件之罪係供出麻醉藥品來源因而破獲，而符合上開法條規定得減輕其刑之要件，實待研求。㈡原判決事實認定被告於為警查獲時，經警扣得販賣用之安非他命含袋重二三‧六公克，主文亦諭知該安非他命沒收，惟理由內並未說明上開查扣之物品係屬安非他命之依據，尚嫌理由不備。㈢被告行為後，新修正之毒品危害防制條例已將安非他命列為第二級毒品，且販賣此毒品之刑度已提高，原判決未及依刑法第二條第一項之規定，為新舊法之比較適用，併予指明。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於連續販賣化學合成麻醉藥品部分，有撤銷發回之原因據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ