八十八年度台上字第四八九號｜刑事：煙毒｜裁判日期：88 年 02 月 02 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四八九號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　徐南城律師右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第七五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第二○六六號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十九年間，經友人介紹認識自稱「何國強」，真實姓名不詳之香港成年人（年約三十七、八歲），乃圖謀不法厚利，竟與「何國強」共同基於私運管制物品海洛因進口販賣之犯意，先於七十九年十二月間，為方便自國外私運管制物品海洛因進口販賣並避免被查獲，二人基於共同犯意之聯絡，由自稱「何國強」者，以拾獲之周明光（周明光業經檢察官處分不起訴）身分證，並偽造「銘光企業社」印章一枚、銘光企業行印章二枚（其中一枚係銘光企業行印章，另一枚為請領發票章）及周明光印章一枚，由上訴人覓得高雄市○○○路十六號十樓之十四房屋，承租後作為營業場所。再委託一不知情之不詳姓名人（無證據足認該人知情），將上開所偽造之銘光企業社印章、周明光印章及周明光之身分證交由不知情之黃素靜代為辦理營利事業登記，黃素靜即持上開偽造之銘光企業社印章、周明光印章及周明光身分證前往高雄市政府建設局，蓋周明光及銘光企業社印章於高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書與委託書上，以偽造該申請書及委任書後（申請書上有銘光企業社印文一枚、周明光印文九枚，委託書上有銘光企業社印文一枚、周明光印文一枚）持以行使，向高雄市政府申請設立銘光企業社，虛設「銘光企業社」之行號，使高雄市政府建設局承辦之公務員依上開申請而登載於職務上所掌之高雄市政府營利事業登記案件聯合作業審核表及營業基本資料查詢上，並由高雄市政府建設局於七十九年十二月二十六日予以函覆准許在案，進而發給高市建二商字第○六九八○九三九號營利事業登記證，足以生損害於周明光及高雄市政府建設局對營利事業登記審核之正確性。上訴人又因另案被通緝，為方便其出入國境前往泰國接洽私運管制物品海洛因進口販賣事宜，竟於八十年三、四月間向其胞弟方立芬誆稱將帶其出國，而取得方立芬之身分證，但上訴人卻使用其本人之照片向外交部申請方立芬名義，上貼上訴人照片之護照（起訴書誤為向內政部警政署入出境管理局申請），再向內政部警政署入出境管理局（以下簡稱入出境管理局）申請出境，計自八十年十一月至八十二年六月間，前後冒方立芬名義持上開護照出入國境共十次，明知不實之事項使承辦之外交部公務員及入出境管理局公務員登載於彼等承辦之公文書上，足以生損害於方立芬、外交部對護照核發之管理及入出境管理局對入出境之管理。八十二年五月二十六日，上訴人持上開護照由桃園中正國際機場經香港轉赴泰國清邁向不知名毒販販入毒品海洛因，並與尹濟邦（化名尹力未經起訴）接洽私運管制物品毒品海洛因進口事宜，尹濟邦因而加入彼等走私運輸毒品入台之犯意聯絡著手安排，上訴人於安排妥當後，始於同年六月三日經由香港自高雄國際機場入境。上訴人又冒以「胡文杰」之名義，於八十二年六月十日前數日，以電話通知汎盟企業股份有限公司（以下簡稱汎盟公司）報關部主任卓慧真，表示於八十二年六月十日將有貨物運抵中正機場台北航空貨運站，隨即依計劃以進口木雕製品為掩護，經由泰國航空公司ＴＧ六一八號班機，自泰國私運管制物品雙獅地球牌海洛因五十塊（驗餘淨重一萬八千四百六十三點一七公克，純質淨重一萬六千八百四十二點一二公克）來台，並將上開海洛因藏置於木雕製品內，而於貨物運抵中正機場台北航空貨運站後，隨即於八十二年六月十二日填具偽造之銘光企業行名義之委任書（上蓋有偽造之銘光企業行請領發票章之印文、銘光企業行印文、周明光印文各一枚），並提供偽造之銘光企業行名義之貨物證明文件三紙（每一紙均蓋銘光企業行及周明光印文各一枚），由不知情之汎盟公司以銘光企業行之名義向財政部台北關稅局進口組投單報關，明知不實之事項，使海關承辦人員登載於貨物通關之公文書上，足以生損害於周明光及海關對進口貨物之管理。後經該組機動巡查隊員發現可疑，通知汎盟公司轉通知貨主查驗，惟上訴人接獲卓慧真通知後心虛不敢到場，關稅組人員乃會同汎盟公司派駐機場職員蔡宗達開箱查驗，始自睡佛及天鵝之木雕品腹中查獲海洛因五十塊（驗餘淨重一萬八千四百六十三點一七公克，純質淨重一萬六千八百四十二點一二公克）予以扣案，上訴人見事發，乃自金山搭漁船潛逃出境至大陸再轉赴泰國，於八十四年十二月十五日在泰國曼谷因非法入境被泰國警方逮捕，同月（十二月）二十日經法務部調查局派員自曼谷將上訴人押解返國等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同販賣毒品罪刑（處死刑，褫奪公權終身），固非無見。惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決於事實欄記載上訴人於八十二年五月二十六日赴泰國清邁，向不知名毒販販入毒品海洛因，再與尹濟邦接洽私運該毒品走私進口事宜等情。然原判決於理由內並未記載認定海洛因係上訴人直接向不知名毒販販入所憑之證據及其認定之理由，已有理由欠備之疏誤。又毒品之非法買賣，為防被警方查獲，多隱其真實姓名，其價金之交付亦多不留下可供追查之線索，自難以未查出交易資金之流動紀錄，而認無買賣毒品之事實。上訴人自始否認由其負責向毒販販入毒品，其於調查局台北市調查處訊問時供稱毒品之購買，係由「何國強」親自與泰國毒梟尹力洽談，其係依何國強之指示至泰國清邁與尹力接頭，確認毒品裝箱出貨及抵台之時間後返台，再通知「何國強」接貨等語（見重訴緝字第七號卷㈠第二十二頁背面、第二十三頁）。原判決僅以查無「何國強」與尹力交易之資金流動紀錄，即認上訴人上開供述為不可採，而未詳敍其捨棄上開供詞之理由，亦有可議。㈡、事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，自屬於法有違。上訴人於原審否認委託汎盟企業公司報關之委託書係其所書寫偽造，並聲請傳訊上開公司進口部主任卓慧真查明何人至該公司書寫該委託書（見原審重上更㈢字第七五號卷第四二、四三頁）。又卓慧真於偵、審中固稱上訴人打電話委請其公司報關，惟並未陳明係何人書寫委託書。究竟何人偽造該委託書﹖原審未進一步詳查釐清，又未敍明上訴人上開辯解為不足採之理由，非但審理猶有未盡，抑且理由欠備，難昭折服。㈢、沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分，固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。原判決理由三既已說明上訴人行為後，肅清煙毒條例業已修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公布施行（同年月二十二日生效），比較新舊法結果，修正前之肅清煙毒條例第五條第一項法定刑較毒品危害防制條例第四條第一項之規定為輕，應適用舊法論處。但於理由五，就查扣之毒品海洛因，卻又認為應依修正後之新法，而援引毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，揆之上開說明，自有適用法則不當之違背法令。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例，本件係修正施行前繫屬之案件，應依修正後之規定，適用一般上訴程序處理之，併予敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十八年二月二日最高法院刑事第六庭審判長法官董明霈法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異書記官中華民國八十八年二月三日

最高法院八十八年度台上字第四八九號

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