八十八年度台上字第五一六號｜刑事：貪污｜裁判日期：88 年 02 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第五一六號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院，中華民國八十七年四月十六日第二審判決（八十七年度上訴字第四九三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六一號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○係台灣銀行華江分行（以下簡稱台銀華江分行），襄理，負責該分行放款兼審核業務，為依據法令從事公務之人員。其於八十五年八月間，基於利用審核慶榮土木包工業負責人吳錫澤向該分行申請擔保貸款新台幣（下同）七百七十萬元機會，詐取財物之犯意，明知申請上開擔保放款，僅需支付代書何勸代為辦理登記之費用，及規費等項計二萬零三百四十元外，無需另行支付其他費用。乃竟於八十五年八月十五日吳錫澤與其妻林秋鈴前往台銀華江分行辦理對保手續時，私下向吳錫澤佯稱：「其以之為擔保物之台北縣淡水鎮○○路三八一號、台北縣三重市○ ○街三五七巷十一之一號上，原設定予台灣土地銀行仁愛分行（以下簡稱土銀仁愛分行）第一順位抵押權六百五十萬元，需先行清償塗銷後始能向該分行貸款。因台銀華江分行並無辦理代償之業務，其需另向其他辦理代償之代書借款償還土銀前貸款，俟土銀塗銷設定，再向台銀華江分行辦理抵押貸款，其間需支付代償代書二、三日之利息計三萬二千五百元」等語。嗣經討價還價結果減為二萬五千元。事為法務部調查局台北市調查處獲悉展開訪查，旋於同年月二十三日約談吳錫澤，林秋鈴同月二十六日十一時許再次以電話向甲○○確認該代償費事宜，甲○○於電話中猶向林女偽稱：「總行不准做代償業務，但應客戶要求先找代書提供資金做代償，並收取代償費，否則何時還錢（指該第一順位抵押權），何時再核撥」等語。使急於用錢之吳錫澤、林秋鈴陷於錯誤，誤以為該筆款項確係用於支付代償之費用，而答應付款。林秋鈴於是日依約前往台銀辦理七百七十萬元撥款手續，其除匯款六百五十餘萬元至土銀償還第一順位抵押權外，並在該分行另提領二萬五千元，當場交付予甲○○等情。因而維持第一審論處上訴人利用職務上機會詐取財物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：原判決認定上訴人利用其任職台銀華江分行，負責審核本件貸款之機會，向吳錫澤、林秋鈴夫婦諉稱須先償還渠等另筆向土銀仁愛分行之貸款，且須支付貸償費，始准予撥款，吳錫澤夫妻因而陷於錯誤，乃交付被告二萬五千元等情。惟原判決理由引用被害人吳錫澤於八十五年八月二十三日在調查站接受調查時供稱：「因為甲○○ 於八十五年八月十五日向我索取三萬二千五百元時，我太太林秋鈴曾問代書何小姐（何小姐係由甲○○介紹的）是否支付三萬二千五百元代償費或利息，何小姐表示不知情，要我直接向甲○○接洽，並稱台銀有辦理直接代償土銀前貸款，如此不需代償費及利息，第二日（八十五年八月十六日）我太太林秋鈴乃至台銀華江分行找甲○○，他竟然答應降價為二萬五千元，顯示此筆費用並非代辦費及利息，而係甲○○藉詞索賄」等語；及證人林秋鈴於調查站證稱：「我知悉後第二日（八十五年八月十六日）單獨至台銀華江分行找甲○○，希望能便宜一點，經討價還價後，甲○○同意將價錢降至二萬五千元」、「我曾向多人詢問，均沒有聽過此種費用（指代償費）」等語。而本件貸款係於八十五年八月二十六日撥款，依吳錫澤、林秋鈴二人上述證述，渠二人於本件貸款核發前，即已知悉上訴人所索取該二萬五千元所謂「代償費」，乃上訴人所欲索取之賄款，並無所謂代償費之情事，嗣吳錫澤、林秋鈴二人交付該二萬五千元予上訴人時，似未陷於錯誤。乃原判決竟謂吳錫澤、林秋鈴二人陷於錯誤交付該二萬五千元，自有證據上理由矛盾之違誤。另吳錫澤於調查站接受調查時復證稱：「我願先行將二萬五千元提供貴局影印充當證物」等語；林秋鈴於偵查中亦證稱：「我們領二萬五千元時，調查員有約好在銀行見，但未見到人，所以我就拖時間去上廁所，回到車上時被告已坐在車上，我們東聊西聊，我先生說還是把錢給他」等語。則吳錫澤、林秋鈴二人交付該二萬五千元所謂「代償費」予上訴人，似係調查員之授意，其虛予交付，意在檢舉上訴人之犯罪，以求人贓俱獲，其二人既非交付賄賂，僅應就前階段行為成立犯罪，乃原判決認上訴人成立利用職務上機會詐取財物既遂，亦有適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十八年二月四日最高法院刑事第九庭審判長法官吳雄銘法官羅一宇法官石木欽法官王憲義法官陳世雄右正本證明與原本無異書記官中華民國八十八年二月十日

最高法院八十八年度台上字第五一六號

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