最高法院八十八年度台上字第五四三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第五四三五號

上訴人

甲○○ 女

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六

年九月九日第二審判決（八十六年度上訴字第一四三八號，起訴案號：台灣高雄地方

法院檢察署八十六年度偵字第一六七八、二三二二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年及八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經分別判處有期徒刑四月及有期徒刑五月，並先後於八十四年二月二十三日及八十五年五月二十三日執行完畢。復因綽號「阿成」之姜明成於八十五年十二月間某日晚上，至高雄縣大寮鄉○○○路一三五巷二號其住處訪問連正吉未遇，遺留下化學合成麻醉藥品安非他命一包，上訴人竟基於運輸之犯意，二人連絡妥當後，由上訴人自其住處將該包安非他命，運輸至高雄市○○區○○路某超級商店附近，交予姜明成吸用等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人非法運輸化學合成麻醉藥品（累犯) 罪刑，固非無見。

惟查法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。故法院認定事實，適用法律職權之行使，應於不妨害事實同一之範圍內為之；亦即不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。本件起訴書係以上訴人基於幫助連正吉販賣安非他命之意思，由綽號「阿成」者（即姜明成），向連正吉購買安非他命一包，議妥數量及金額後，再由上訴人將安非他命送至高雄市○○區○○路某超級商店附近交付「阿成」，因認上訴人涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。原判決認定姜明成赴上訴人之住處造訪時，遺落安非他命一包，由上訴人尋獲並將之運輸至高雄市○○區○○路某超級商店附近，交予姜明成，而依同條款論處上訴人非法運輸化學合成麻醉藥品罪刑，兩者非但侵害性行為之內容及基本社會事實均不相同，即法律所賦予之評價亦異，要無事實同一性可言。乃原判決竟捨起訴之犯罪事實而另為認定，難謂無已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法。又所謂運輸，係指以非法轉運輸送之意思，由甲地運至相當距離之乙地，且含有運輸之作用者而言。倘係夾帶或短途持送，依其實際情形，並無非法轉運輸送之意思，亦無運輸之作用者，即不得論以運輸罪名（司法院院解字第三五四一號、第三八五三號解釋參照）。原判決理由內敘明姜明成前往上訴人之住處造訪連正吉未遇，回家後，發現隨身攜帶之安非他命一包，可能於上訴人住處掏香煙時掉落，乃以電話囑上訴人尋獲後，請其於回娘家時攜往持交云云（見原判決第二面倒數第二行至第三面第二行）。如果無訛，則上訴人將姜明成遺落於其住處之安非他命，順路持交予姜明成，是否得論以非法運輸化學合成麻醉藥品罪，亦饒有探求之餘地。復查本件係警方持搜索票，搜索連正吉販賣安非他命之事證時，訊問上訴人：「你有幫連正吉販賣過安非他命？」上訴人答稱：「約於八十五年十二月底，因連正吉的朋友要購買海洛因，但因連正吉並沒有在販賣海洛因，因此連正吉就幫那位綽號『成仔』的男子向他人調貨……因當時我要回去高雄市楠梓區找我母親，連正吉就拜訪（託）我拿那包海洛因去給『成仔』……」等語（見警局卷八十六年一月十一日筆錄）。原判決認定上訴人持交姜明成者係「安非他命」，惟未說明其憑以認定之證據及理由，已有可議；而警方搜索時，是否即已知悉上訴人之犯行，或上訴人於其犯罪未發覺前，因警方之推問而自首，亦非無疑，允宜查明，始足為適用法律之依據。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｂ