最高法院八十八年度台上字第五七七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第五七七一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月二十

七日第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第十三號，起訴案號：台灣台中地方法

院檢察署八十二年度偵字第一二九○一、一四一二一號），提起上訴，本院判決如左

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主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分科刑判決，改判依牽連犯關係，論處上訴人共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨略謂：㈠上訴人自法務部調查局台中市調查站約談至原審審理期間，從未承認與張桂英、陳屏等人有任何犯意聯絡，原判決以上訴人曾在上開調查站供稱青島實業股份有限公司（下稱青島公司）運作情形，而該供詞內容復與告訴人李桂玉、王慧琦、石秀珍、楊晟宗及證人陳麗芬、陳月琴之指證情形相符，即認上訴人涉犯詐欺及違反銀行法犯行，顯有理由不備之違法。㈡上訴人係青島公司代書部經理，從未命告訴人等向外遊說吸收存款，且告訴人李桂玉之指述前後不一，先稱上訴人未收款，復改稱將錢交給曹素玲、上訴人、陳建中，嗣後又稱僅交給曹素玲及上訴人，其指訴有瑕疵，原判決竟採為判決上訴人罪刑之依據，亦有理由不備之違誤。㈢共同被告張桂英之供詞前後矛盾，原判決竟引張桂英在原審所陳「當時是由我及陳建中、陳志安（即甲○○）、曹秀鳳（即曹素玲）、游火良四人合夥，由陳建中、甲○○、曹素玲出面找我入夥，並告訴我還有另一合夥人是游火良，他們稱尚積欠資金新台幣（下同）一百五十萬元，要拿我的身分證、印章言明是開公司」云云，資為不利於上訴人判決之基礎，且未說明上訴人及其他合夥人之出資情形，自有調查未盡之違背法令。㈣星光企管顧問有限公司（下稱星光公司）及青島公司均在民國八十二年四月申請設立，上訴人則在八十二年五月起始到任在該公司任職，則上訴人何能與張桂英、陳屏等人合夥籌設公司對外吸金﹖又張桂英尚且因公司需要而偕同陳建中（即陳屏）向上訴人借款二百萬元，則張桂英所述陳屏及上訴人夫婦找其入夥且尚欠資金一百五十萬元等情，即有瑕疵，原判決俱採為判決之基礎，亦有違誤。㈤原審未詳細調查，遽認上訴人所提，由張桂英具名之聘僱契約書及投資該公司亦由張桂英簽付面額二百萬元之本票多紙，不足採為有利於上訴人之證明，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈥原審未傳喚陳屏到庭訊問，亦未調閱並審酌陳屏在台灣台北地方法院相關之民事判決資料，且未斟酌案發後與告訴人等就張桂英所積欠之債務，亦皆由陳屏出面處理解決並書立「張董（張桂英）債務解決方式」，而於理由內謂「原告即為本件之被害人王慧琦等人，而本件刑案又係王慧琦等人所提出告訴，陳屏亦因而被訴追判刑（尚未確定），則其因而懷恨王慧琦等人自可理解，矧被告甲○○既與陳屏同夥作案，彼此關係自甚密切，渠等互相迴護，亦屬必然……」，其證據之認定顯有瑕疵，自有調查未盡之違法。㈦本件縱有違銀行法之規定，所應處罰者乃公司之負責人，上訴人並非青島公司或星光公司之負責人，自無銀行法第二十九條或第一百二十五條之情形，原判決遽論處罪刑，其適用法律即有違誤云云。然查：㈠告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決綜合卷內全部證據資料，認告訴人李桂玉、共同被告張桂英所為不利於上訴人之指述及證詞為可採，核屬原審採證認事職權之合法行使，上訴意旨並未具體指摘其判斷有違背如何之經驗法則與論理法則，任意指摘原判決有理由不備及調查未盡之違法，不得據為適法之第三審上訴理由，㈡原審已於審判期日將陳屏在台灣台中地方法院八十五年度訴字第一三一號損害賠償事件八十七年五月十四日之審理筆錄提示命上訴人辯論，其未傳訊陳屏，並不違法，上訴意旨執以指摘原判決有調查未盡之違法，顯非依據卷內資料執為指摘，不得據為合法之第三審上訴理由。㈢其餘上訴意旨所指各節，原判決已於理由內加以說明，猶置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，任意指摘原判決有理由不備，應於審判期日調查之證據未予調查及適用法律違誤云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭