最高法院八十八年度台上字第六四三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第六四三二號

上訴人

康都國際有限公司

上訴人

兼右代表人

甲○○

共同選任辯護人

賴建男律師

　　　　　　　　蔡寶樺律師

右上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月十四日第二

審判決（八十六年度上訴字第四一七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十

五年度偵字第二七○三七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

甲、關於撤銷發回更審部分本件原判決認定上訴人甲○○係台北市○○路二四六巷六十二號四樓康都國際有限公司（以下簡稱康都公司）之董事長，其未經行政院衛生署核准，不得擅自製造「旺情水潤滑劑」，其標示用法及療效：行房事前龜頭噴二次，一分鐘後可洗去，仍保長效四十－五十分鐘，若不洗有潤滑及預防發炎效果，屬誨淫藥品，仍於民國（下同）八十四年四月製造偽藥「旺情水潤滑劑」，並於八十五年十月一日販賣給耐挺國際企業有限公司三百瓶，轉售其他零售商。先於八十四年六月十四日在其上開公司為台北市政府衛生局查獲，又於八十五年八月二十六日經基隆市衛生局在基隆市○○路十六號一樓詠菘商店查獲販售旺情水潤滑劑四瓶扣案，再循線查獲甲○○及康都公司等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判上訴人甲○○製造偽藥之罪刑，固非無見。

按藥事法無論處罰犯罪或實施行政上之稽查或檢驗，悉以藥品（或藥物）為其客體，倘對非該法所稱之藥品（或藥物），逕為醫療效能之標示或宣傳，則構成科處行政罰鍰之事由，此見藥事法第二十、二十二、六十九、八十二、八十三、九十一條規定即明。查本件上訴人甲○○所製售之旺情水潤滑劑，經第一審法院囑託行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，並無麻醉、男性荷爾蒙或預防發炎之西藥成分（見一審卷第

三十七、三十八、四十二、四十三頁），又證人李輝塘亦證稱：未驗出有中藥成分（一審卷第七十八頁），似此情形，能否徒憑同衛生署中醫藥委員會鑑定：「依其（標示）使用方法及所稱療效判解，係屬誨淫藥品」，或同衛生署覆函謂：「依藥事法規定稽查結果（指檢查有無核准查驗登記及原核准查驗登記或規定是否相符），應屬誨淫藥品」（一審卷第二十、六十頁），逕認其即為藥事法所規定之藥品或藥物，非無疑問。另上訴人甲○○辯稱：上開潤滑劑係以薄荷油及樟腦為原料所製造云云，究竟該潤滑劑有無藥物或藥品之成分，又薄荷油及樟腦是否即為藥品之一種﹖事實均欠明瞭，原審未遑就此疑點囑託鑑定究明，並疏未注意另外有無冒充藥物詐財情事，遽行判決，自嫌率斷，而難昭信服。上訴意旨，執以指摘原判決關於甲○○部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

乙、關於上訴駁回部分本件上訴人康都國際有限公司上訴部分，原審係依藥事法第八十七條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，依同上條文規定，自不得上訴於第三審法院，此部分該上訴人之上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭