最高法院八十八年度台上字第六四四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第六四四一號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八

年九月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第一三二二號，起訴案號：台灣台南地

方法院檢察署八十八年度偵字第一四一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○素行不良，曾於民國八十一年間因犯煙毒、竊盜罪，經各判處有期徒刑二年，嗣經定執行刑為有期徒刑三年十月，於八十五年四月八日假釋期滿執行完畢。竟仍不知悔改，復基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，首於八十八年一月二十一日十九時三十分許，在台南市○○路○段與文平路口之賓士汽車商行前，以新台幣（下同）五千元之價格，販賣第一級毒品海洛因乙小包給蔣美忠（由孟廣文陪同往購）；繼於同年月二十二日十二時十分許，在台南市○○路與光明街口，復以五千元價格販賣第一級毒品海洛因給蔣美忠（亦由孟廣文陪同往購）。末於同年月二十二日十八時三十分許，經警於台南縣仁德鄉仁德村仁愛十四號孟廣文之住處查獲孟廣文與蔣美忠有非法施用海洛因之犯行，經其二人供出毒品來源係購自上訴人後，由蔣美忠打呼叫器與上訴人聯絡，佯稱欲再以五千元向其購買第一級毒品海洛因乙小包，將上訴人誘至台南市○○路與林森路口交易，於當日二十時十分左右，上訴人隨身攜帶意圖販賣而販入之海洛因乙小包抵達現場時，尚未及交貨及付款，即為警當場查獲，致未有所得，並經警自其身上扣得該包海洛因（驗餘淨重零點肆陸公克，包裝重零點貳貳公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方為適法。倘事實欄已有敍及，而理由未加以說明，是理由不備，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足為構成撤銷之原因。

本件原判決事實欄雖記載上訴人係以意圖販賣而販入海洛因，但判決理由內並未說明其認定上訴人應係以意圖販賣而販入海洛因所憑之證據，難謂無理由不備之違誤，自足為構成撤銷之原因。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原判決主文諭知上訴人販賣毒品所得新台幣一萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之云云，自屬不當。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件上訴人素行不良，有煙毒、竊盜前科，曾受有期徒刑之執行完畢，仍不知悔改，竟連續數次販賣毒品予他人非法施用，此項毒害他人身心健康至鉅之行為，殊不足以引起一般人之同情，原判決徒以上訴人所販賣者均屬微量，其次數僅三次、販賣時間不長，所得不多，販賣對象單一等情形，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，以之作為酌減其刑之根據，顯難謂當。以上數項，上訴意旨雖未指摘及之，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ