最高法院八十八年度台上字第七○一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七○一二號

上訴人

甲○○ 男

　　　　　　　　　　　　（在台灣台中監獄執行中）

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八

十八年七月二十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一四三號，起訴案號：

台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一六三二八、一九三三○號），提起上訴

，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年六月初，在南投縣竹山鎮○○路橫巷，受蘇文賢之託，由蘇文賢將其持有具殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製制式口徑九ｍｍ半自動手槍一支、德製ＲＥＣＫ廠八ｍｍ半自動金屬模型槍改造而成之手槍一支，仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠七‧六五ｍｍ半自動手槍製造之金屬玩具槍一支及制式子彈一顆、土造子彈二顆交付上訴人代為保管收藏，上訴人因而未經許可無故持有上開槍彈，代為寄藏，將其中巴西製之制式半自動手槍一支及制式子彈一顆藏於南投縣竹山鎮桂林里加正巷一－二十號住處，另將半自動金屬模型槍改造而成之手槍一支、金屬玩具槍一支及土造子彈二顆藏放在南投縣竹山鎮○○路竹山鎮第一公墓白姓公廟後方草堆內，嗣經警於八十七年八月三日下午四時二十分許，持搜索票前往上訴人上開住處查獲上開制式手槍一支及制式子彈一顆（已試射完畢），又於八十七年八月十一日下午三時三十分許，上訴人再供出而帶警前往竹山鎮第一公墓查獲半自動金屬模型槍改造而成之手槍一支、金屬玩具槍一支、土造子彈二顆（試射一顆，剩一顆）等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可，無故寄藏手槍罪刑，固非無見。

惟查八十六年十一月二十四日修正公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第四項、第十二條第四項（修正前為第七條第四項、第九條之一第三項、第十一條第三項）之罪，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續。因占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同。本件依原判決所記載之事實，上訴人於八十六年六月初受託寄藏手槍、改造模型槍及子彈，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行前，然其寄藏行為繼續至八十七年八月三日及同年八月十一日始分別被查獲，其寄藏行為之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例相關法條論處。乃原判決竟謂上訴人於八十六年六月初受託寄藏上開槍彈時犯罪即已完成，行為後槍砲彈藥刀械管制條例已修正公布施行，比較新舊法之結果，適用有利於上訴人之修正前該條例第七條第四項、第九條之一第三項、第十一條第三項，依想像競合犯從一重處斷，難謂無適用法則不當之違法。又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，固經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年部分，宣告違憲，應自該解釋公布之日起不予適用。惟犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，如依個案情節，考量行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，而符合比例原則者，仍應適用該條例宣告保安處分，作特別預防之處置，以達教化與治療之目的。原判決對上訴人所犯上開之罪，未就其個案情節，考量其行為之嚴重性、所表現之危險性及對其未來行為之期待性是否相當，符合比例原則等有無宣告保安處分必要之相關因素，予以調查說明，復未依該條規定宣告保安處分，亦有未合。上訴意旨雖未指摘及此，然此係本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｂ