八十八年度台上字第七三六四號｜刑事：貪污｜裁判日期：88 年 12 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七三六四號上　訴　人　甲○○　男右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年八月十日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第一九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第一四八七號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○原為台灣台東監獄（以下簡稱台東監獄）總務科科員，辦理零用金採購業務，為依據法令從事於公務之人員。其於民國八十四年三月間至八十五年二月間，向台東市○○路○段四二二之一號大欣商行（即泰文堂文具行）購買金額共計新台幣（以下同）十一萬九千八百四十六元之貨品，原應於收受大欣商行所開立之收據後，即時以其所保管之零用金付款，並填報零用金清單，附上大欣商行所開立之收據（支付憑證），向會計單位申請發撥還零用金，將其所保管之零用金額度保持在七萬元，以便隨時支應採購需要，詎上訴人以其經常因未能即時填報零用金清單，向會計單位申請撥還零用金，而致其所保管之七萬元零用金不敷使用，為求其辦理採購業務上週轉上之方便，竟基於概括之犯意，自八十四年三月間起，至八十五年二月間止，向大欣商行採購物品，並收受大欣商行所交付之收據後，將其職務上先後應發給大欣商行之前揭十一萬九千八百四十六元抑留不發，留供其辦理零用金採購業務時週轉使用。嗣經大欣商行負責人鐘孟康之配偶林憶秋於八十五年三月二十五日以電話向台東監獄出納游秀娥投訴，經台東監獄於翌日（二十六日）指派政風室科員詹東盛會同會計室書記官陳子芳前往大欣商行向林憶秋取得帳目清冊後，查悉上情等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續公務員對於職務上發給之款項，明知應發給而抑留不發罪刑（緩刑叁年），固非無見。惟查刑法第一百二十九條第二項之違法抑留不發款物罪，以明知為要件，如因過失，或有先例而遲延發給，因欠缺直接故意，不能成立本罪。又所謂抑留不發職務上應行發給之財物，係指行為人對於職務上應即時發給之財物，無故抑留遲不發給而言（本院四十一年台特非九號判例參照），若職務上並非應即時發給之財物，僅因疏失而給付遲延，均不能遽指為抑留不發而論以該罪。本件原判決事實僅認定上訴人自八十四年三月間起至八十五年二月間，將其職務上先後應發給大欣商行共十一萬九千八百四十六元抑留不發，留供其辦理零用金採購時週轉使用等情，並未認定上訴人有無「明知」之犯意，理由內亦未說明上訴人有「明知」犯意所憑之證據，已難謂適法。又按採購以零用金付款，似旨在便利採購，避免因小額採購乃須經繁複之請款程序之便民措施之一，則上訴人對於應支付大欣商行之貨款，是否必須即時以其所保管之零用金支付？上訴人可否不以零用金支付，而依大欣商行所開立之會計憑證，填具相關單據，向會計單位請款後，再行支付大欣商行？亦即上訴人對其保管之零用金之使用，於採購時有無裁量權？另上訴人對於一定採購對象多次採購如大欣商行者，是否必須逐筆即時以零用金付款？有無累計一定時段，或一定金額後再行支付之先例？凡此均關係上訴人是否有「明知」之直接故意，或僅為過失給付遲延屬行政疏失應予懲處或懲戒範疇之認定，原判決並未釐清，遽行論斷，自不足昭折服。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文，該規定旨在保障被告充分行使防禦權，原審變更起訴法條（貪污治罪條例第四條第一項第一款），改依刑法第一百二十九條第二項論科，並未告知上訴人罪名變更及於審判期日命依該罪名為辯論，於法亦有未當。以上數端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國八十八年十二月二十三日最高法院刑事第十一庭審判長法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異書記官中華民國八十八年十二月三十日Ｚ

最高法院八十八年度台上字第七三六四號

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