最高法院八十八年度台上字第七四四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第七四四五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許修齊律師

右上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月一日第二

審更審判決（八十六年度上更㈠字第七三○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署

八十四年度偵緝字第七九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○之自白，證人曾○鑛、黃埔建設股份有限公司負責人謝○安之證述，及台中市稅捐稽徵處民國八十三年六月十四日中市稅商字第○○○○○○○○號函暨專案申請調查統一發票查核清單附卷足憑等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載商業負責人，連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證犯行。

因而撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人罪刑，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯取得及開立不實之統一發票目的僅在製造業績以便向銀行融通資金云云，不足採信。已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。上訴意旨略以：檢察官就牽連犯之一部事實起訴者，其效力固及於全部，然檢察官起訴之事實，一經法院審理之結果，認為無罪，即與未經起訴之其他事實不發生牽連，自無犯罪事實一部與全部關係可言，法院即不得就未經起訴之其他事實，併予裁判。本件檢察官起訴之犯罪事實為「甲○○自民國八十一年起迄八十四年五月間，係台北市○○○路○○○號國銘開發建設有限公司負責人，為納稅義務人，竟意圖逃漏稅捐，明知宸通有限公司、黃埔建設股份有限公司、辰悅貿易開發股份有限公司等公司，為虛設之行號，該公司與之並無進貨之事實，竟向之取得如附表（一）所示之開立不實之統一發票三十一張，持向台北市稅捐稽徵處作為進貨憑證以虛增成本，並申報扣抵銷項稅額，以不正當方法逃漏營業稅新台幣（下同）二、

六三二、九六二元，足以生損害於稅捐稽徵機關之稅捐稽徵業務。八十二年間甲○○並開立不實如附表（二）所示之發票五十四張與西里尼實業有限公司等公司，幫助他人逃漏營業稅共計五、四三○、六○三元。足以生損害於稅捐稽徵機關之稅捐稽徵業務」，起訴法條為「刑法第二百十五條、稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條、第四十三條第一項」，並未有「國銘開發建設股份有限公司取得原審附表一所載公司開立如附表三之一所載之統一發票三十一張，及該公司開立如附表三之二所載統一發票五十四張予附表二所載之公司，並將該等明知不實之事項，登載於其業務上作成之文書」之事實。從而，原審既認定上訴人並無違反稅捐稽徵法之犯罪事實，則上訴人遭檢察官起訴之前述違反稅捐稽徵法部分，與原審認定上訴人犯罪之修正前商業會計法第六十六條第一款之犯罪事實，依鈞院三十七年特覆字第三七二二號判例，即不生檢察官起訴之違反稅捐稽徵法部分犯罪事實，其起訴效力及於原審判決上訴人有罪之修正前商業會計法第六十六條第一款之犯罪事實，原審依此條規定判處上訴人罪刑，即係就未經檢察官起訴之犯罪加以審判，與刑事訴訟法第二百六十八條之規定有違云云。惟按統一發票乃修正前商業會計法第十三條第一款之原始憑證，屬商業會計憑證之一種。而修正前商業會計法第六十六條第一款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊罪，為刑法第二百十五條業務登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用修正前商業會計法第六十六條第一款論處。經查檢察官起訴書已記載上訴人開立不實之統一發票之事實，原審自得就此項事實加以審理。原判決又以上訴人係商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，應優先適用修正前商業會計法第六十六條第一款規定處斷，並變更檢察官起訴法條，業於判決理由內詳予敘明。上訴意旨任意指摘原判決有刑事訴訟法第二百六十八條就未經檢察官起訴之犯罪加以審判之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｚ