最高法院八十九年度台上字第一○二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一○二一號

上訴人

丁○○

上訴人

丙○○

共同選任辯護人

邱聰安律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

邱聰安律師

選任辯護人

陳松楷律師

上訴人

乙○○

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年九月二十一日

第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第五六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察

署八十二年度偵字第二六七三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人丁○○為台東縣長濱鄉公所建設課長、上訴人丙○○為技士、上訴人甲○○則為約僱技士，均為依法令從事公務之人員，主管工程業務，民國八十二年二月間，台東縣長濱鄉辦理南竹湖農路新闢工程，由丙○○辦理發包，上訴人乙○○為謀取不法利益，事先暗中取得預算資料，並借用弘興土木包工業名義，連絡裕建土木包工業圍標，抄襲預算資料，由弘興略降價目詳細表之金額，於同年月八日，以新台幣（下同）一百三十九萬六千元，低於底價三千元之價格得標，於同月十三日訂約，並勾結丙○○及負責監工、驗收之甲○○、丁○○舞弊，於合約未經鄉長江世崇批准前即先行於同年月十五日開工，同年月廿二日即由丙○○製作不實估驗詳細表先核給工程款六十二萬八千二百元，乙○○復未依合約施工，偷工減料，甲○○、丁○○明知此情，竟於同年三月十日驗收通過，並出具不實之結算驗收證明圖利乙○○，使乙○○不法領得工程款六十六萬四千一百四十二元等情，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，各處有期徒刑五年，均褫奪公權三年之罪刑，固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，始足為適用法律之依據，倘理由內雖已加說明，但事實欄無此記載，則理由失所依據，其判決當然違法。又刑法之共同正犯，除同謀共同正犯，不以其實際上參與犯罪構成要件之實施為其犯罪構成要件之要素外，以有犯意聯絡及行為分擔為要件。本件原判決論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪，就上訴人等究有如何之犯意聯絡及行為分擔，未於事實欄具體認定並詳細記載，僅籠統載稱：「乙○○勾結甲○○、丁○○、丙○○舞弊」，於理由欄亦僅稱：「被告等四人有犯意之聯絡、行為之分擔」云云，已不足為適用法律之依據，此點本院於前次發回意旨曾予指明，原審仍未審酌，致違誤情形依然存在。復按刑法第二百十三條規定之公務員登載不實事項於公文書罪，係以公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件。原判決於事實欄記載：「同年月二十二日即由丙○○製作不實估驗詳細表」，（原判決正本第二頁倒數第二行）；就該「估驗詳細表」如何為不實之記載，又就不實登載之「估驗詳細表」、「結算驗收證明」，上訴人等究如何行使及何以足生損害於公眾或他人﹖俱未於事實欄明確認定並詳細記載，均有違誤。㈡按公務機關之「工程預算」與「工程開標底價」，似為截然不同之事項，工程預算應經各級政府之民意機關審查通過，其是否屬於機密性之資料，尚非無疑竇；本件原判決於事實欄載稱乙○○為謀取不法利益，事先暗中取得預算資料，抄襲預算資料並勾結丙○○、甲○○、丁○○舞弊；然乙○○所取得之工程預算資料究取自何人﹖若取自丙○○、丁○○、甲○○等三人，該資料是否為不得外洩之機密資料﹖又開標底價究為何人所訂﹖如非丙○○、丁○○、甲○○等三人所訂，則乙○○以低於底價三千元得標，何以得論斷係丙○○、丁○○、甲○○等三人與乙○○共同舞弊﹖原審俱未深入究明，殊有違誤。復查原判決於理由欄二－㈠敍明：「二份包商（指弘興及裕建土木包工業）價目詳細表上所載工程項目、次序、單價、複價各項均與工程預算表所載幾乎相同，如非內外勾串，何克臻此﹖顯見丁○○、林繼宏、甲○○與乙○○勾結」等語，但未說明其所憑之證據及論斷之理由，殊有理由不備之違法。㈢原判決於事實欄記載「估驗詳細表」（應係工程估驗詳細表）係由丙○○製作，但於理由欄二－㈡却說明由甲○○製作，致事實與理由相互矛盾；又監工日報表上記載八十二年二月二十二日至二十四日進行「舖級配料」工程，而工程估驗詳細表記載八十二年二月二十二日「舖天然級配料」，雖施工日期有一日及三日之差別，但路面級配應係於路面舖以砂石混合物並加以壓實，以利人車通行，上開工程估驗詳細表上記載之「舖天然級配料」，究指僅舖設級配料﹖抑包括路面壓實﹖又監工日報表上記載施工「三日」而工程估驗詳細表記載施工「一日」，縱有不符，如何足生損害於公眾或他人﹖應待深入審酌。㈣原判決於理由欄二－㈥說明變更設計將駁崁移至下游河床較淺處興建，因而節省工料（原判決正本第八頁）；但未說明其論斷所憑之證據，且若因此而節省工料，究節省工料若干﹖此與上訴人等是否成立本件犯罪及圖利之確實數額至有關係，應併予查明。應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭