最高法院八十九年度台上字第一五八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一五八七號

上訴人

甲○○ 男

選任辯護人

高育民律師

選任辯護人

宣玉華律師

上訴人

丙○○ 男

　　　　　　　　丁○○　男

　　　　　　　　乙○○　男

右上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年二月四日第

二審判決（八十五年度上訴字第八一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十

三年度偵字第一二七七五、一三二一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丁○○共同在私人山坡地內，未經同意擅自占用及從事堆積土石使用，致生水土流失罪刑，固非無見。

惟查㈠水土保持法係於民國八十三年五月二十七日始經總統令制定公布，並於八十三年十月二十一日修正。該法所稱之山坡地，依第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於⑴標高在一百公尺以上。⑵標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。原判決論上訴人等以水土保持法第三十二條第一項之罪，理由雖引用卷附台灣省山坡地範圍地段明細表，作為系爭土地為山坡地之依據。然依上開台灣省山坡地範圍地段明細表記載，系爭土地係行政院於六十八年十一月二十一日，以台六八經字第一一七○一號函核定，台灣省政府於六十九年二月六日，以府農山字第一二○一六六號公告為山坡地（見原審卷九十頁），該項核定公告日期係在水土保持法制定公布前，該份明細表顯不足以證明系爭土地，係屬水土保持法第三條第三款所稱之山坡地。究竟系爭土地係於何時依水土保持法規定，報請行政院核定公告為山坡地，關係上訴人等之行為，有無水土保持法第三十二條第一項之適用，原審未予調查，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡水土保持法第三十二條第一項規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，其中未經同意擅自墾殖、占用部分，係對無使用權人所設處罰規定。至從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，則係對有使用權人所設處罰規定。原判決既認定上訴人等在私人山坡地內，未經同意擅自占用，顯謂上訴人等對系爭土地無使用權。乃竟又認上訴人等從事堆積土石使用，致生水土流失，殊屬矛盾。㈢水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用罪，為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，上訴人等共同在私人山坡地內，未經同意擅自占用，依特別法優於普通法之原則，應適用水土保持法第三十二條第一項處罰，原判決認上訴人等係一行為觸犯該二罪，應依想像競合犯之例，從一重處斷，其適用法則亦有不當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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