最高法院八十九年度台上字第二八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二八九號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八

年十一月十日第二審判決（八十八年度上訴字第一三一三號，起訴案號：台灣高雄地

方法院檢察署八十八年度偵字第二○五七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與其女友林文文（已判處罪刑確定）共同意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十七年十二月十二日至翌（八十八）年一月初某日，先後連續多次販賣第一級毒品海洛因予不詳姓名綽號「來文」等人。二人並以販賣所賺得之海洛因共同吸用或購買安非他命共同吸用等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。

惟查，㈠、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之物，沒收之。此係強制規定，採義務沒收主義。依卷附「搜索扣押證明筆錄」（附於第六三號警訊卷內）所載，警察在上訴人住處除查獲海洛因三包、空夾鏈袋、帳單等物外，另查扣「塑膠鏟子」四支。而上訴人於八十八年一月十四日警訊中供認：「塑膠鏟子是用來分裝海洛因用。」倘屬無訛，則該塑膠鏟子係用來分裝海洛因，俾以販賣之用，依上開規定應屬供犯該販賣毒品罪所用之物。乃原審對此未調查、審究並論述應否沒收，自屬疏誤。㈡、原判決理由（第一段之㈢）論述，上訴人與林文文在警訊中之供述，警局雖未依刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二為全程錄音或錄影，但經渠二人分別通知家屬林美金及陳金勇二人於警訊時到場，則該二人之警訊筆錄如非出於任意且所載不實，豈有未遭上開家屬抗議之理云云。惟上述刑事訴訟法之規定，旨在以錄音、錄影擔保在警訊供述之任意性及警訊筆錄記載之真實性，該林美金、陳金勇二人縱經通知於上訴人警訊時到場，其在場之經過情形如何﹖能否證明警訊筆錄之記載與上訴人之陳述相符﹖原審未傳訊林美金、陳金勇二人詳為查證，逕為上述論斷，跡近推測，尚屬可議。又核閱卷證，在警訊及偵審中並無傳喚林美金、陳金勇應訊之筆錄，但原審審判筆錄（見原審卷第八十九頁背面第一至第三行）竟記載，法院問：「對證人林美金、陳金勇供述（有）何意見﹖（提示並告要旨）」；上訴人與林文文均答稱：「警訊不實。」等情，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。上訴人上訴意旨，指摘原判決關於上訴人部分為不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又原判決（第二頁倒數第二行）事實欄記載，上訴人等以販賣毒品所賺之海洛因或購買安非他命共同吸用云云，則此上訴人施用毒品或安非他命部分之犯行，究係另案審判﹖抑或與本件販賣毒品罪有何關連﹖案經發回，允宜深入審究並論述明白。附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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