最高法院八十九年度台上字第二九二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二九二九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

劉新安律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

施吉安律師

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十

九年二月十五日第二審判決（八十九年度上重訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方

法院檢察署八十八年度偵字第一三四四八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、駁回部分（關於甲○○部分）：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年、八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經第一審法院分別判處有期徒刑三月、六月確定，而於八十二年一月十三日、八十七年十月二十七日先後易科罰金執行完畢。又於八十七年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑十二年確定，現仍在監執行中。緣游福進（未到案）於八十八年初，起意自大陸地區販入經行政院公告屬管制進出口物品之第二級毒品安非他命（下稱安非他命）走私進口台灣販賣牟利，乃以每公斤安非他命新台幣（下同）五萬元之代價，囑王亨利赴大陸聯絡設有安非他命製造工廠之陳聖財（未到案），將安非他命一百公斤及麻黃素九十五公斤走私來台，並允諾王亨利、陳聖財每公斤安非他命各可獲得三萬五千元、一萬五千元之利潤，而麻黃素製成安非他命後，王亨利亦可分得二十五公斤。王亨利得知甲○○有走私毒品之計畫，亦有接運貨櫃之經驗，乃與之聯絡，允其均分上開利益。適甲○○亦受同在大陸設有安非他命製造工廠之李芳立（未到案）委託，在台灣代購檢驗安非他命純度之器材，須赴大陸。二人旋相約同往大陸地區聯絡陳聖財以空貨櫃焊接密窩夾藏毒品之方式，私運來台。甲○○則於同年四月間，邀其友人即上訴人乙○○參加，乙○○認風險太大，不願涉入而拒絕，惟仍願從旁協助，遂介紹其友人蔡豐隆與甲○○認識。游福進、陳聖財、王亨利、甲○○及蔡豐隆等人即基於共同運輸走私第二級毒品之犯意聯絡，先由王亨利給付游福進所提供之資金予甲○○，囑蔡豐隆充當人頭以負責人名義申請設立國聖貨櫃股份有限公司（下稱國聖公司－未辦理營業登記），並於同年四月十九日承租高雄市○○路八十號十一樓之三房屋作為公司地址，申請電話及傳真機以為聯絡所需。王亨利、甲○○二人允以事成後給予蔡豐隆五十萬元之酬勞。王亨利、甲○○及蔡豐隆三人即於同年四月二十三日搭乘港龍航空公司班機至香港轉坐火車轉赴廣東省東莞市○○鎮街口酒店與陳聖財接洽走私毒品事宜；王亨利將上開國聖公司資料交予陳聖財以為走私通關之用。陳聖財乃通知與渠等有運輸走私第二級毒品共同犯意聯絡之李芳立到場，甲○○將上開器材交予李芳立，李芳立則將其所製造之安非他命二十五公斤，委由甲○○運輸走私來台轉交台灣之鄭姓買主，並約定甲○○可得其中之五公斤。陳聖財旋即著手準備私運事宜，而甲○○於同年四月二十八日，因前案需出庭受審，乃先行返台。其後於同年五月三日再赴大陸地區，並攜帶其所購買土窯雞之空包裝交予陳聖財及李芳立封裝上開毒品。陳聖財隨即在同年五月中旬某日，在其所準備之四十呎空貨櫃內兩側牆壁焊接夾層，裝妥上開第二級毒品甲基安非他命二百二十五包，以及鹽酸麻黃素八十六包。蔡豐隆、王亨利及甲○○等三人於上述物品裝妥後，分別於同年五月十八日、十九日、二十日先後返台。返台後因疑有調查人員跟蹤，乃自五月二十二日起，一同避居高雄市○○路與林森路口之一心賓館五○一室作為聯絡之處。陳聖財則在大陸地區將上開貨櫃（櫃號Ｕ0000000）報關出口，以國聖公司為受貨人，於同年五月二十一日交予不知情萬海航運公司所屬博春輪（ WAN HAI NO.202 ）裝櫃上船，而於同年五月二十三日由香港轉運至高雄港第六十四號碼頭貨櫃場。渠三人於同年五月二十四日接獲隆裕船務公司通知得知上開貨櫃已運抵高雄港，乃推由蔡豐隆於同日中午前往台北市○○○路○段一○○號五樓之隆裕船務公司繳清運費並領取貨櫃大提單（B/L） 及電放切結書影本。蔡豐隆領回大提單後，因心生畏懼，即於同（二十四）日由知情之乙○○陪同於翌（二十五）日下午二時許，前往高雄市新興區○○○路四百五十六號十二樓萬海船運公司高雄分公司換取小提單（ DELIVER ORDER ）以便領取貨櫃。甲○○則於同（二十五）日下午三時許，持上開小提單至高雄市前鎮區○○○路六○一號之一明裕汽車貨運行委託該行代領上開貨櫃，該貨運行即指派不知情之貨車司機潘勝標持上開小提單至高雄港六十四號碼頭萬海航運公司櫃檯提領貨櫃，而甲○○等人及不詳姓名之買受人則駕車尾隨在後。惟因萬海航運公司人員告以上開貨櫃係貨主自備櫃加封，未經報關程序不能領櫃，甲○○得知後即向潘勝標取回小提單，因擔心調查人員仍在跟監，不敢貿然領櫃。甲○○等四人旋即返回一心賓館五○一室商討對策，並於同日下午七時許，為調查人員在上開賓館內拘獲，併前往上開貨櫃場，在該貨櫃夾層內扣得上開第二級毒品甲基安非他命二百二十五包（驗後合計淨重十九萬七千三百十五公克、包裝重三千零七十五公克）、鹽酸麻黃素八十六包（驗後合計淨重九萬四千三百七十公克、包裝重一千二百九十公克，完稅價格十八萬四千六百十九元）等情。係以上開事實迭據甲○○及同案被告王享利、蔡豐隆（均已判刑確定）坦承運輸第二級毒品安非他命走私入境等情不諱，並經明裕汽車貨運行司機潘勝標、會計余綉如及高雄港六十四號碼頭管制站職員葉文讀證述拖運、提貨屬實。而本件在博春輪所承載櫃號Ｕ0000000之貨櫃夾層內查獲白色晶體二百二十五包以及白色粉末八十六包，有高雄關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄附卷可證。上開白色晶體及粉末，經送檢驗，分別為甲基安非他命鹽酸鹽（驗後合計淨重十九萬七千三百十五公克、包裝重三千零七十五公克）及鹽酸麻黃素（驗後合計淨重九萬四千三百七十公克、包裝重一千二百九十公克，完稅價格十八萬四千六百十九元），亦有法務部調查局檢驗通知書與財政部高雄關稅局復函，各一份在卷可憑。

又上開貨櫃在台灣之受貨人為設於高雄市○○路八十號十一樓之三之 INTER-GLOBALCONTAINER SERVICE LTD.（即上開國聖公司），復有大提單三紙、電放切結書及小提單各一紙存卷足稽，為其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○於法務部調查局高雄縣調查站訊問時已供承查獲之安非他命及原料即鹽酸麻黃素係陳聖財及李芳立所有，顯係知情貨櫃內除夾藏安非他命外另有麻黃素，所辯：不知有麻黃素云云，核係避就之詞，無足採信，亦於理由內予以指駁。復說明安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所規定之第二級毒品，且屬行政院依據懲治走私條例第二條第四項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項㈣所列之管制進出口物品。麻黃素雖非毒品，惟一次私運麻黃素，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元者，亦係管制進口物品，行政院公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項定有明文。又自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其私運之物品，以管制物品論，行政院公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丁項亦著有規定。甲○○私運進口之麻黃素，其完稅價格為十八萬四千六百十九元，有財政部高雄關稅局緝私報告表影本及復函各一紙附卷可憑，自屬管制進口物品，核甲○○自大陸地區私運管制進口之毒品及麻黃素返台之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪及依懲治走私條例第十二條規定論以同條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。甲○○與王亨利、蔡豐隆間有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。其利用不知情之萬海航運公司所代理之博春輪（WANHAI NO.202 ）船長走私運輸毒品及麻黃素係間接正犯。其持有毒品之低度行為為運輸之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。又其所犯運輸第二級毒品及私運管制物品進口二罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從較重之運輸第二級毒品罪論處。甲○○於八十七年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經第一審法院判處有期徒刑六月，而於八十七年十月二十七日易科罰金執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，五年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪為累犯，依刑法第四十七條規定僅就有期徒刑部分加重其刑。因將第一審關於甲○○部分之不當判決撤銷，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第十一條、第十二條、第二條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，第四十七條，審酌甲○○私運毒品入境，助長毒品氾濫，戕害國人健康，且所私運之安非他命、麻黃素數量龐大，情節嚴重。其又甫於八十七年間因販賣毒品案件，經第一審法院判處有期徒刑十二年，於上訴期間，毫無警惕悔悟之心，再輸入毒品毒害國人，惡性尤重等一切情狀，量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終身。扣案之第二級毒品安非他命二百二十五包（驗後淨重十九萬七千三百十五公克、包裝重三千零七十五公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬；貨櫃一個（櫃號Ｕ0000000），係犯運輸毒品罪所用之物，依同條例第十九條第一項宣告沒收。麻黃素八十六包（驗後淨重九萬四千三百七十公克、包裝重一千二百九十公克），係被告所有因犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。經核於法尚無違誤。查走私、運輸管制物品進口數量之多寡與代價並非構成犯罪事實之要素，如原來謀議走私、運輸之數量與代價與實際走私、運輸之數量與代價雖有所出入，然其走私、運輸管制物品進口之違法行為則一，已無礙於其犯罪行為之成立，自不生判決違背法令之問題。甲○○等人原來謀議走私、運輸安非他命一百公斤、麻黃素九十五公斤，每公斤安非他命可均分五萬元，麻黃素製成安非他命後亦可分得二十五公斤，惟於實際走私、運輸時卻超越該等數量，因其犯罪行為既已成立，自無庸再行探求其謀議走私、運輸之數量與代價與實際走私、運輸之數量與代價有何不符之必要。至其走私、運輸安非他命、麻黃素之重量則以法務部調查局檢驗鑑定之重量較為精確，財政部高雄關稅局記載之重量僅為約數，自應以法務部調查局檢驗鑑定之重量為準，原判決於事實、理由欄分別記載財政部高雄關稅局檢驗前及法務部調查局檢驗後之重量，並無不符之處。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決審酌甲○○私運毒品入境，助長毒品氾濫，戕害國人健康，其私運之安非他命、麻黃素數量龐大，情節嚴重。又其有犯罪前科，屬累犯，素行不良，甫於八十七年間因販賣毒品案件，經第一審法院判處有期徒刑十二年，於上訴期間，再犯本罪，惡性深重，雖其於犯後坦承部分犯行，仍應量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終身，已審酌刑法第五十七條之事項為科刑之標準，而與其他共犯之犯罪情狀有別，亦非必須科以同一之刑，原審量刑尤無違法之處。甲○○之上訴意旨無非憑自己說詞任意指摘原判決為違法，其上訴為無理由，應予駁回。

二、撤銷部分（關於乙○○部分）：本件原判決認定甲○○於八十八年四月間，邀其友人即上訴人乙○○參加走私運輸安非他命及麻黃素，乙○○認為風險太大，不願親身涉入而拒絕，惟仍願從旁協助，遂基於幫助之故意，介紹其友人蔡豐隆與甲○○認識。蔡豐隆因而參與甲○○等人共同走私運輸安非他命及麻黃素之行為等情，爰將第一審關於乙○○部分之不當判決撤銷，改判仍論處其幫助運輸第二級毒品罪刑，固非無見。惟查：刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，故幫助犯，無獨立性，以正犯已經犯罪為構成要件，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。是以幫助犯既為從屬於他人之犯罪行為，其所幫助之內容，厥為正犯之「犯罪行為」。原判決事實認定甲○○邀乙○○參加走私運輸安非他命及麻黃素，乙○○認為風險太大，不願親身涉入而拒絕，惟仍願從旁協助，遂基於幫助之故意，介紹其友人蔡豐隆與甲○○認識。蔡豐隆因而參與甲○○等人共同走私運輸安非他命及麻黃素之行為等情。如果無訛，乙○○之「幫助行為」，似僅介紹犯罪主體蔡豐隆與甲○○相互認識而已，並未幫助蔡豐隆與甲○○為任何走私、運輸第二級毒品之犯罪行為。依照上開說明，乙○○之介紹行為是否該當於走私、運輸第二級毒品罪之幫助犯，即饒有研求之餘地。原判決以乙○○介紹蔡豐隆與甲○○相互認識，間接助成本案走私之既遂為由，逕以走私、運輸第二級毒品之幫助犯論罪，並未說明其適用法律之依據，難謂無判決理由不備之違誤，乙○○上訴指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭