最高法院八十九年度台上字第三八八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第三八八五號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年三月三十一日第

二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署

八十五年度偵字第一四八七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○原為台灣台東監獄（以下簡稱台東監獄）總務科科員，擔任庶務，辦理零用金採購業務，為依據法令從事公務之人員。其於民國八十四年三月間至八十五年二月間，向台東市○○路○段四二二之一號大欣商行（即泰文堂文具行）購買金額共計新台幣（以下同）十一萬九千八百四十六元（起訴書誤計為十四萬一千三百零二元）之貨品，明知原應於收受大欣商行所開立之收據後，即時以其所保管之零用金付款，並填報零用金清單，附大欣商行所開立之收據（支付憑證），向會計單位申請撥還零用金，將其所保管之零用金額度保持在七萬元，以便隨時支應採購需要，詎上訴人以其經常因未能即時填報零用金清單，向會計單位申請撥還零用金，而致其所保管之七萬元零用金不敷使用，為求其辦理採購業務上週轉上之方便，竟基於概括之犯意，自八十四年三月間起，至八十五年二月間止，向大欣商行採購商品，並收受大欣商行所交付之收據後，將其職務上先後應發給大欣商行之前揭十一萬九千八百四十六元抑留不發，留供其辦理零用金採購業務時週轉使用。嗣經大欣商行負責人鐘孟康之配偶林憶秋於八十五年三月二十五日以電話向台東監獄出納游秀娥投訴，經台東監獄於翌日（二十六日）指派政風室科員詹東盛會同會計室書記官陳子芳前往大欣商行向林憶秋取得帳目清冊後，查悉上情等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續公務員對於職務上發給之款項，明知應發給而抑留不發罪刑，固非無見。

惟查刑法第一百二十九條第二項公務員對於職務上發給之款項物品，明知應發給而抑留不發，或尅扣者之罪；固以行為人有明知應發給之認識，具有故為抑留或尅扣意思，方足構成，然該罪之處罰，係指公務員本於公法上之關係，職務上應發給之款項物品，明知應發給而抑留不發或尅扣者而言，如行為人在職務上對此款項物品，非基於公法上應發給，而係出於私法上之關係應予發給者，縱有抑留或尅扣情形，則不能以該罪相繩，例如公務員本於公法上之關係，對於應發給同仁之薪津及各項津貼，或政府因徵收人民土地應發給之地價，如有明知而故為抑留或尅扣者，自可構成該罪，又如公務員基於私法上之關係，向商店購買文具紙張應給付之價金，雖有抑留或尅扣情事，應視情節是否另行成立其他罪名，或是否有行政懲處或懲戒之行政責任，不能以該罪相繩。本件依原判決事實之認定：上訴人於任職台東監獄總務科員期間，擔任庶務，辦理零用金採購業務，於八十四年三月至八十五年二月間，先後多次向設於台東市○○路○段四二二之一號大欣商行購買金額共十一萬九千八百四十六元之貨品，因上訴人經常未能即時填報零用金清單，向會計單位申請撥發零用金，致其保管之七萬元零用金不敷使用，為求其辦理採購業務上週轉上之方便，竟將其職務上先後應發給大欣商行之十一萬九千八百四十六元抑留不發，留供其辦理零用金採購業務時週轉使用等情，如屬實在，上訴人上開職務上應發給大欣商行之款項，似係出於私法上之關係應予發給者，而非基於公法上之關係，職務上應發給之款項，揆之上開說明，似不能論以刑法第一百二十九條第二項之罪。又本件上訴人有無將先後應發給大欣商行之貨款抑留不發而予私用，或僅單純留供其他辦理零用金採購時使用，關係上訴人是否另成立其他罪名，公訴意旨亦指上訴人未將應付與大欣商行之款項支付該行而私吞己用，原判決對於上訴人究竟有無將應付與大欣商行之款項私吞己用，或僅單純留供其他辦理零用金採購時使用，並未詳為論述，亦有判決理由未備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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