最高法院八十九年度台上字第五四一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五四一六號

上訴人

甲○○ 男

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月十日第二

審判決（八十七年度上訴字第六三三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五

年度偵字第五九一八、五七五二、七八一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年間，係台灣高等法院高雄分院刑事第六庭家股法官，為依據法令從事公務之人員；緣李永清之父李盛隆於八十一年間對林有銘提出詐欺告訴，雖經台灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴（八十一年度偵續字第九號），惟為台灣屏東地方法院判決林有銘無罪（八十一年度易字第一二二三號），檢察官不服該判決提起上訴，分案由原審法院刑事第六庭吳登輝法官擔任受命法官（八十二年度上易字第一三六八號），李永清為使林有銘受詐欺有罪判決，俾提起民事訴訟向林有銘索賠，乃於八十二年下半年間，央請屏東縣誠正代書事務所負責人李鐿峰（已判決無罪確定）設法疏通該案承審法官；李鐿峰遂赴高雄市拜訪其舊識之上訴人，說明該事，上訴人竟即利用其行政配置與法官吳登輝同庭之職務上機會，向李鐿峰佯稱可使承審之合議庭判決林有銘詐欺罪刑；李鐿峰返回將之轉告李永清，致使李永清陷於錯誤，於八十二年十月十五日，以其妹婿劉世邦所有之不動產向屏東縣屏東市第一信用合作社設定抵押權貸得新台幣（下同）三百萬元，並於同年月二十三日匯入李鐿峰之帳戶；李鐿峰即於翌（二十四）日上午六時許，以報紙包紮一百五十萬元現金，自其家中出發至高雄市○○區○○路十六號上訴人住處，將該一百五十萬元現金交由上訴人親收，惟上訴人拆封後在李鐿峰要求下僅收受一百萬元，餘五十萬元由李鐿峰携回；上訴人詐得該款後並未轉交承審法官，嗣林有銘雖經承審法官劉啟陽、吳登輝、魏新和改判有罪，惟罪名為背信罪，與李永清之要求不符，李永清始知受騙等情；因將第一審論處上訴人依據法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪刑之判決撤銷，改判仍論處同一罪刑。固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，必須記載犯罪事實以示國家刑罰權之所由生，故其事實欄，須將認定之犯罪事實及與罪刑有關之事項，詳確記載，然後於理由欄說明其所憑之證據及認定之理由，以使事實與理由兩相適合，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必相互一致，方為適法。又修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，須公務員利用職權上之機會詐取財物，始足構成；此項犯罪構成要件之事實，不但判決事實欄應詳加記載，理由欄亦應將其憑以認定之證據及認定之理由，詳為敍述，始足為適用法律之依據。本件原判決事實欄僅記載上訴人利用其行政配置與承辦林有銘詐欺上訴案件之法官吳登輝同庭之職務上機會，向李鐿峰佯稱可使承審之合議庭判決林有銘詐欺罪名成立，李鐿峰乃將該情轉告李永清，致李永清陷於錯誤，而以其妹婿劉世邦所有之房地向屏東縣屏東市第一信用合作社設定抵押權貸得三百萬元，並於同年月二十三日匯入李鐿峰之帳戶，李鐿峰即於翌（二十四）日上午六時許，以報紙包紮一百五十萬元現金，携至上訴人住處，將之交予上訴人，惟上訴人拆封後在李鐿峰要求下僅收受一百萬元，上訴人詐得該一百萬元後並未轉交林有銘詐欺上訴案件之承審法官等情。惟對於上訴人向李鐿峰佯稱可使林有銘詐欺上訴案件承審之合議庭改判詐欺罪成立時，主觀上有無為自己不法所有之意圖而向李鐿峰表示要交付財物﹖李永清之將三百萬元匯入李鐿峰帳戶，是否因上訴人施以詐術表示要其交付財物使其陷於錯誤所致﹖另李鐿峰僅携帶一百五十萬元前往上訴人住處，何以李永清需抵押貸款三百萬元並將之全數匯入李鐿峰之帳戶﹖是否係因李鐿峰告以上訴人表示欲改判林有銘詐欺罪成立，須交付該款項而為﹖俱非無疑。原審未詳予調查，於事實欄確實記載，及於理由欄敍述其所憑之證據及認定之理由，致此部分之事實有欠明確，尚不足資為適用法律之根據，本院亦無從為原判決適用法律當否之判斷。㈡科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在起訴事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。經查，本件檢察官起訴書係指訴上訴人明知其係林有銘詐欺上訴案件之陪席法官，亦負責該案之審理工作，竟基於獲取不法利益之犯意，違背職務允諾李鐿峰運用其與受命法官吳登輝同庭及陪審該案之職務上機會，影響該案判決，使林有銘獲判有罪，惟要求支付該案三位承審法官每人五十萬元，共計一百五十萬元始願應允；嗣李鐿峰告知李永清上情，李永清同意支付該價款，乃以其妹婿劉世邦所有之不動產向合作社設定抵押權貸得三百萬元，將之全數匯入李鐿峰之帳戶；李鐿峰即携帶一百五十萬元現金前往上訴人住處交付，惟上訴人僅收受一百萬元等情；認上訴人觸犯對於違背職務之行為收受賄賂罪，並無一語涉及上訴人利用職務上之機會「詐取財物」，且「收受賄賂」與「詐取財物」，乃截然不同之兩事，要無犯罪事實同一之可言；原審變更檢察官所引應適用之修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款（對於違背職務行為收受賄賂），論處上訴人同條例第五條第一項第二款（利用職務上機會詐取財物）罪刑，是否適當﹖饒堪研求。次查，上訴人於八十二年一月一日起至同年十二月三十一日止，擔任原審法院刑事第六庭家股審判業務，與林有銘詐欺上訴案件之受命法官吳登輝（係於八十二年七月七日收受該案件）配置同庭，援例上訴人即係該上訴案件之陪席法官，有審判該上訴案件之職務，此據證人吳登輝供證明確，復有原審法院函在卷可稽；而本件檢察官起訴書指稱上訴人明知其係林有銘詐欺上訴案件之陪席法官，有負責該案件之審理職務，竟基於獲取不法利益之犯意，違背職務允諾前來央求之李鐿峰運用其與受命法官同庭及有審判該上訴案件之職務，影響該案判決，使林有銘改判有罪，惟要求支付該案三位承審法官每人五十萬元始願應允，李鐿峰將該情告知李永清，李永清同意支付，乃籌措款項匯由李鐿峰於八十二年十月二十四日上午轉交上訴人，惟上訴人僅收受一百萬元等情；如果無訛，則於八十二年十月二十四日，上訴人仍為配置原審法院刑事第六庭之法官，其允諾影響該上訴案件，使林有銘改判有罪，是否本於其係該上訴案件之陪席法官，對之有審判職務之意思而為﹖如係本於該意思而為，縱或其對該上訴案件之見解不同而未至觸犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款「對於違背職務之行為收受賄賂」罪之程度，但是否不成立同條例第五條第一項第三款「對於職務上之行為收受賄賂」罪﹖亦堪研求。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文；故有罪之判決書，對於被告有利之證據如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。上訴人於原審辯稱李鐿峰於調查站調查時供稱上訴人告訴伊需一百五十萬元予該（林有銘詐欺上訴）案件三位承審法官，每人五十萬元等語；於檢察官偵查中稱上訴人不是要求一位法官五十萬元，他只說要一百五十萬元等語，前後所稱上訴人要求款項之情節有所出入；且李鐿峰於原審供稱伊於八十五年八月三十一日晚上前往上訴人住宅錄影、錄音時，係由調查員及檢察官在高雄市某餐廳請伊吃飯等語，足見其於調查站調查及檢察官偵查時所為供述，係受利誘而取得之證據，與事實不符，無證據能力。另法務部調查局測謊鑑定通知書其鑑定結果雖記載「甲○○稱㈠李鐿峰未曾至其宅贈送一百萬元。㈡其未收受一百萬元。㈢其未轉送金錢予吳登輝。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊」云云，但其係如何進行測謊及所提出之問題如何而來，卷內資料闕如，該測謊鑑定之可靠性，即有可議，不得採為認定上訴人犯罪之證據等語（原審卷三

七、八○、八一、八三、二一○、二三三頁）。此項有利於上訴人之辯解何以不足採取，原審未予調查說明，亦嫌查證未盡及理由欠備。以上諸端，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第百四零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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