最高法院八十九年度台上字第五六六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第五六六六號

上訴人

乙○○

選任辯護人

巫維仁律師

上訴人

丙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十

九年七月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第一五二七號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十七年度偵字第二二八九二、二二八九三、二二八九四、二七一九

六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○不知陳清淵在其合併裝船之魚貨中夾藏安非他命，亦不知陳某與丙○○電話交談中暗語所隱藏代表之用意，此已據丙○○於原審調查時供明，此有利乙○○之證言，原判決不予採信又未說明其理由，有判決不備理由之違法。㈡、乙○○係被陳清淵之利用而不知魚貨中有夾藏安非他命，為此在原審請求傳拘陳清淵到庭查證，原審僅傳喚一次未能合法送達後，未進一步查證、拘提，即率行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、乙○○一再辯稱：倘若伊知魚貨內有安非他命且有共同走私安非他命之犯行，則必當以處理安非他命為優先，應將自己之一百六十四件小黃魚與陳清淵之小卷魚貨一百四十件，一齊運去埔心魚市場或運去丸田冷凍廠卸貨後一併處理，何必將陳清淵之一百四十件先行搬至丙○○所駕駛之小貨車上，由藍某送去埔心漁市場，而自己帶領陳春來運送自己之一百六十四件魚貨至丸田冷凍廠，將可獲一本萬利之安非他命捨之不管。原審對此合乎經驗法則之辯解，不予採信，其採證有違經驗法則。㈣、本件魚貨為冷凍魚貨，漁市場有冰存設備，故存放無時效性問題。㈤、原審對刑事警察局測謊結果，不利部分採為證據，對不利部分則認礙難採信，其採證有雙重標準，難認於法無違等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠原判決以證人即調查員李華君所述查獲本案之緣由，作為認定上訴人等犯罪證據之一。但李華君所稱監聽所得或通聯紀錄，均無確切事證。再其所述乙○○在大陸與丙○○聯絡云云，亦不可信，因大陸內之通訊，無法在台監聽。又自八十七年十月十三日至同年月十九日，上訴人等亦未與買主或下線等可疑人士見面、聯絡，足見李華君之證言不可信。㈡、丙○○於原審要求調查通聯紀錄之真偽，原審不理會，又未說明不須調查之理由，其踐行之訴訟程序違法。㈢、依附卷之通訊監察譯文（八十七年十月十二日十四時四十三分「小白」打給丙○○之譯文），原判決獨漏前段譯文：「Ａ（小白）：剛才黑仔（指乙○○）他朋友有來找我，他說黑仔聯絡不到，他那個三六（0000000000）的，說號碼報錯，還要去邀，明天才會通，他如果跟你聯絡，你再跟他報一下。」、「Ｂ（丙○○）：那一個朋友找﹖」，原判決以拼圖方式，將上述要丙○○傳達之細節部分，棄而不顧，而認定丙○○係與「小白」聯繫魚貨之事，而非討論音響之過程，其採證有違證據法則，並有調查未盡之違法。㈣、丙○○於八十八年十二月三日具狀聲請調查證據，係提供線索供原審查緝陳清淵，原審誤為要求傳訊陳清淵出庭作證，難謂非違法。㈤、丙○○被收押後，無法完成在大陸之舞台工程，致違約押標金被大陸業主沒收，有大陸業主沒收保證金之便條影本在卷可憑，原判決竟謂難以此為有利丙○○之認定，又未詳述其理由，有判決不備理由之違法，且其採證亦有違證據法則。㈥、原判決理由僅說明丙○○所辯未共同謀議，為不足採信，但並無其他積極證據足以證明藍某犯罪，原判決竟認定藍某為共犯，難謂適法。又藍某案發後被覊押迄今近二年，自無從提供陳清淵託運販售魚貨之證據以供調查，原判決竟以此認上訴人等之辯解不可取，亦有未當。㈦、依卷附八十七年十月十八日十八時十三分之通訊譯文，丙○○表示「不知道」、「也還不知道」、「沒關係，這黑仔自己處理的自己知道」，此可證明藍某並無涉及走私，之後之通話均係討論工程問題，原判決以移花接木方式，遽認非討論音響之過程，對有利丙○○之證據，未加注意，難謂適法。㈧、乙○○於原審調查時已表明進口之物係冷凍魚貨，並非生鮮魚貨，縱使離開冷凍庫，運送二十四小時仍不易化盡，且漁市場備有拍賣前暫存之冷凍庫，拍賣時間已過，仍有人員接貨。惟原審竟誤認係生鮮魚貨，並謂本件魚貨被查獲時已逾拍賣時間，有違一般生鮮魚貨講求時效之常理不符云云，其認事顯有違經驗法則。

㈨、如陳清淵讓上訴人等三人知悉魚貨內藏安非他命，勢必要與上訴人分紅，陳清淵將無何利潤，且陳清淵亡命海外，又無法防止上訴人「黑吃黑」。又陳清淵可以合法手法於拍賣時買下魚貨，不使他人生疑，於被查獲時又可以上訴人為代罪羔羊，故原判決認定上訴人知情為共犯，其判斷亦有違經驗法則。㈩、調查局人員於八十七年十月十九日九時起製作丙○○之訊問筆錄，直至下午六時方完成，不合常理，此乃調查員多人同時或輪流穿插訊問所致，是丙○○之警訊中之自白是否出於詐欺、疲勞訊問，尚非全無疑義。、系爭魚貨搬至小貨車上時，即被警查獲，足見尚未起運，應屬運輸未遂，原判決論以既遂罪，有適用法則不當之違法等語。公設辯護人依丙○○之聲請，代作上訴理由略以：原判決認上訴人等三人與陳清淵、綽號「小白」之成年人，就本案犯行有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。但原判決事實欄並未認定、記載丙○○與其他共犯有無犯意聯絡及如何為行為之分擔，自不足為適用法律之依據等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、內政部刑事警察局對上訴人甲○○及乙○○測謊結果，以「無法鑑判」掩飾「無不實反應」之真正結果，原判決以乙○○、甲○○之選任辯護人徒以「無法鑑判」之測謊結果，而為二人不知情之辯解，礙難採信，而否定鑑驗結果，有理由矛盾之違法。㈡、原審未傳訊測謊人員詳查測謊相關問題，且原判決未說明「無法鑑判」如何判讀，有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、原審未於八十九年七月十一日審判期日提示並讓上訴人瞭解測謊之鑑驗報告，顯屬違法。㈣、原審認甲○○與乙○○、丙○○等人共同運輸安非他命，但綜覽全卷資料，並無任何證據證明甲○○有此犯行，原判決徒憑甲○○於八十七年十月十九日在台中調查站訊問時所為「據我前述厦門旅遊所見情形，該魚貨夾藏安非他命不法情事應係陳董所策劃，而由乙○○參與安排運輸，丙○○則參與協助乙○○」之個人推測之詞，推認甲○○應屬事先知情，並以「非積極證據」之調查局測謊結果執為佐證，自有認定事實不憑證據之違法。㈤、原判決以證人黃淑貞、謝宗佶不能反證聚餐之前之後，甲○○未與其他共犯有聯絡之情事；甲○○所提農會、銀行之存摺往來不能證明係其所有之銀行存摺，且所得非必存於銀行，是否有分紅或出資與是否犯本案無必然關係；甲○○住處電話監聽無所獲，亦不能反證其未涉案等反證是否成立之理由，當作犯罪之證據，顯有不適用法則之違法。㈥、上訴人等如何參與共同策劃本件犯行，原判決理由內未說明，有理由不備之違法。㈦、原審未依甲○○之辯解，調查乙○○為何約甲○○同往高雄紅毛港及返回彰化溪湖交流道休息站幫忙搬運魚貨，以查明甲○○是否知悉魚貨夾藏安非他命，遽行認定甲○○事先知悉夾藏安非他命之事，有調查未盡及理由不備之違法。㈧、甲○○自八十七年十月十三日起至同年月十九日止，僅因答謝乙○○在廈門之招待，而二次請其至餐廳吃飯，原審並未查明二次之見面有何不法情事，即以此認定甲○○犯罪，難謂適法等語。

惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院，綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○、甲○○三人有原判決事實欄所載之走私、運輸第二級毒品安非他命犯行，係以上訴人等共同搬至小貨車上之一百四十件小卷魚貨中，經調查局人員起獲十包安非他命，該批魚貨係連同其他一百六十五件魚貨自大陸地區東山島附近起運，運抵高雄紅毛港後，由乙○○僱用貨車司機陳春來前往取貨，再載運至彰化縣溪湖交流道附近之國際之聲休息站，上訴人於搬運一百四十件魚貨至小貨車上後，為調查局人員當場查獲之事實，已據上訴人等及陳春來供承不諱，並有調查局檢驗通知書在卷可稽，是上開安非他命係自大陸地區運輸、走私至台灣地區，已堪認定。本案之查獲，乃因調查局監控陳清淵走私毒品案件，得知陳清淵與丙○○有聯絡，丙○○與乙○○亦有聯繫，根據通訊監察結果及上訴人等之入出境情形，自八十七年十月十三日起派員跟監丙○○，發覺上訴人等在毒品運回國內前碰面四、五次，並發現卸貨時之魚貨有不同包裝，研判貨物有問題而查獲等情，已據調查員李華君證述甚詳。依通訊監察譯文，丙○○與在大陸地區綽號「小白」之共犯電話通話所言之「３、０、５；１４０；１６５」適與查獲之魚貨總數三○五件（因運送途中遺失一件，餘三○四件），小卷件數一四○件及其他一六五件，數量完全相符，已可見丙○○與「小白」確有聯繫魚貨之事，非僅討論音響裝潢之事，藍某所提施工保證金被沒收之便條紙，不足以證明其未參與本件犯行。丙○○與「小白」通話時，未確實以船期、魚貨項目對話，反而以隱誨之暗語表達，上訴人等又未提出陳清淵託運、販售魚貨之資料以供查證，足見上訴人等知悉魚貨夾藏安非他命之事。乙○○供承裝載夾藏安非他命之小貨車係其出資新台幣（下同）十三萬元所購得，雖其辯解其受陳清淵之委託載運一百四十件小卷魚貨至漁市場出售，可得六千元之報酬云云。但丙○○於原審調查時則供稱其有美金十萬元或改稱有人民幣十萬元之代價，是楊某所稱僅可得六千元報酬云云，已難採信。又乙○○既已僱用陳春來駕駛大貨車至高雄紅毛港載運魚貨，自可指示陳春來載運系爭一百四十件魚貨至特定漁市場，無須為賺取六千元而出資十三萬元買小貨車載運該魚貨。且彰化縣漁市場每日拍賣魚貨時間為凌晨二時至五時三十分許，乙○○又非漁會會員，亦非漁市場承銷人或供應人，已據彰化區漁會函覆在卷，上訴人被查獲時，已逾該日拍賣時間，運送之八噸小貨車並無冰存設備，足徵乙○○所稱一百四十件魚貨要逕送埔心漁市場拍賣云云，顯有違常情。至於乙○○所提其銀行存提資料及證人徐立中所述楊某曾拿七、八件魚貨來賣，每次賣價約二、三萬元云云，其數量與本件差異極大，不足以證明本件係受陳清淵之託拍賣該魚貨。況本件魚貨夾藏之安非他命近十公斤，純度甚高，如販賣，所得之不法利益可能達數千萬元，果係陳清淵獨自夾藏而未告知上訴人，該魚貨連同夾藏之安非他命，可能無法如陳清淵之預估有人去順利去接應，陳清淵前已有走私被查獲之紀錄，自不會干冒此巨大風險，是上訴人等所辯陳清淵或「小白」未告知魚貨有夾藏安非他命之事云云，難以採信。上訴人甲○○於調查站訊問時供稱：「據我前述廈門旅遊所見情形，該魚貨夾藏安非他命不法情事應係『陳董』（即陳清淵）所策劃，而由乙○○參與運輸安排，丙○○則參與協助。」、「我曾親眼目睹乙○○與一渠稱呼陳董之男子碰面，並談論魚貨情事」等語。上訴人丙○○於調查站訊問時亦自承：「前述走私案件我僅負責購買、檢修保管上述貨車，並駕駛該貨車前往彰化縣上開載貨地點搬載魚貨，……我曾打電話至大陸詢問陳清淵為何魚貨仍未載運來台」、「前述夾藏之魚貨係由乙○○及陳清淵在大陸策劃安排收購魚貨及夾藏事宜，並且由乙○○負責安排船運，……我僅受乙○○指示負責島內部分搬運工作」等語，並於偵查中供稱：「這批魚貨應該係乙○○的」等語。依上開二人供述，佐以甲○○如僅單純前往大陸相親，何以能知悉陳清淵等人謀生之伎倆；如黃某確不知情，於調查站訊問時，何須自作聰明作上開供述。且該魚貨非繁多，又有司機陳春來，何需黃某先與乙○○開車前往高雄再至彰化搬運，堪見甲○○應屬事先知情。上訴人等三人被查獲後，供詞避重就輕，有推諉之情，經檢察官請調查局第六處派員對上訴人測謊結果，丙○○、甲○○二人所稱⑴不知魚貨內藏安非他命，⑵沒走私安非他命，呈情緒波動反應，應係說謊；乙○○稱⑴安非他命不是他的，⑵沒有走私安非他命，亦呈情緒波動反應，應係說謊，有鑑定通知書可證。雖經原審再函請內政部警政署刑事警察局另行測謊結果，乙○○、甲○○對⑴有無合夥走私，⑵是否知魚貨藏有安非他命，及乙○○對是否出資買小貨車，分別答沒有、不知道，均「無法鑑判」是否說謊，但丙○○稱沒有合夥走私，不知魚貨藏有安非他命，仍呈不實反應，自得採為不利上訴人之佐證，不能以上開「無法鑑判」結果，證明上訴人不知情等證據，予以綜合判斷，認上訴人等成立私運管制物品進口罪及運輸第二級毒品罪，依想像競合犯規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據與認定之理由。並指駁、說明證人黃淑貞、謝宗佶僅能證明有聚餐之事，不能證明聚餐之前之後，上訴人間談話內容；甲○○所提二本銀行存摺不能證明係其所有之銀行存摺，且其是否有參與走私與出資與否無必然關係；甲○○住處電話監聽結果無所獲，亦不能反證其未涉本案，均無從據為有利甲○○之認定。共犯陳清淵最後之入出境資料係八十六年九月二十五日入境，惟在此之後竟在八十七年十月間出現在大陸地區，足證其已潛逃出境，且經依址傳喚陳清淵，亦無法送達傳票，自無從再行傳拘。而上訴人等其他否認犯罪之辯解，均係卸責之詞，不足採信。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查原判決係認定上訴人等參與自大陸地區運輸第二級毒品進入台灣地區之犯行，並非認定上訴人只參與自彰化溪湖交流道附近自大貨車搬至小貨車上開始之運輸行為，故其運輸犯行顯屬既遂，上訴意旨謂在彰化將毒品搬上小貨車後，尚未起運即被查獲，屬運輸未遂云云，尚有誤會。原審於審判期日有提示測謊鑑定報告進行調查證據程序，有審判筆錄可證；原判決事實欄已記載丙○○如何與綽號「小白」及陳清淵聯絡走私、運輸安非他命之事暨如何至彰化接運毒品之事，並非未記載藍某之犯行；原判決理由欄三之㈤、㈥係說明甲○○所舉證人黃淑貞、謝宗佶所提之二本銀行存摺及其住宅電話監聽結果無所獲等情事，不能據為有利甲○○之認定，其此部分相關之辯解為不可採信，並非以此認定其犯罪；丙○○固曾具狀請求「查緝」陳清淵，但陳清淵並非本案被告，原審自不得通緝陳某，僅能以證人身分傳拘陳某，且陳某已逃至大陸，致無從傳拘，原判決已有說明，自無何違法；丙○○在原審並未主張其在調查局之自白係違法訊問所致，而本院為法律審，在本院始為此主張，自非適法之上訴理由。上訴意旨就上開事項，任意指摘原判決違法，自均非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。丙○○於原審對其與「小白」、乙○○通話之通聯紀錄譯文，並未否認其為真正，原審審判期日並已提示該譯文踐行調查程序，自無調查未盡之違誤。上開譯文中有關「小白」請丙○○轉告乙○○有人找楊某及關於音響裝潢之談話，與本案無關，原審未予引述、調查、說明，亦無違法。內政部警政署刑事警察局之測謊鑑驗通知書就測謊結果已記載清楚，原審未再傳訊實施鑑驗人員，為原審調查證據職權之合法行使，亦不違法。上訴人等既均否認犯罪，原審自無必要再訊問乙○○為何甲○○與其一同至高雄再至彰化，其真正目的，是否為接運毒品，及八十七年十月十三日至十九日上訴人間多次見面是否有不法情事等事項。上訴意旨就上開事項，依憑己見，認事實不明有調查必要，而指摘原審調查未盡，難認係合法之上訴理由。丙○○之供述前後不一，原審採信不利乙○○部分之供詞，當然排除其他有利楊某之供述，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由說明捨棄他部分供詞之理由，於判決本旨並無影響，此與判決不備理由之情形尚有未合。丙○○所提工程保證金被沒收之便條紙何以不足以證明其未與「小白」及陳清淵聯絡走私安非他命之事，原判決已說明其理由，上訴意旨指摘原判決未予說明，尚非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。前開通話譯文與上訴人是否犯罪無關部分，非屬有利之證據，原判決自不須加以說明；刑事警察局之測謊鑑驗通知書何以得採為不利上訴人之佐證，原判決已有說明，上訴意旨就此任意指摘原判決不備理由，難謂係合法之上訴理由。上訴人等如何有共同運輸、走私安非他命之犯行，原判決已論述其理由，且上訴人等就該犯行有犯意聯絡及行為分擔，並非止於同謀共同正犯，則原判決縱未詳述如何「共同策劃」，於判決本旨並無影響，亦非判決理由欠備。至於上訴人否認犯罪之辯解何以不足採、乙○○所辯受陳清淵之託代為拍賣魚貨云云，何以與常理有違、測謊結果何以可為上訴人犯罪之佐證、本案查獲之緣由為何，原判決理由內均已有論列、說明。上訴意旨對原判決本於證據所為之事實認定，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，未依據卷內訴訟資料予以指明，徒以自己之說詞，對原審取捨證據、證據證明力自由判斷之審判職權之合法行使，漫指為違法，再為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭